Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık T. E."un 5237 sayılı TCK’nun 188/3, 52, 53, 58, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 8 yıl hapis ve 1.800 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, mahsuba ve müsadereye ilişkin, Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.06.2010 gün ve 141-150 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 10.12.2012 gün ve 3829-18270 sayı ile;
“...Sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Net 17,8 gram esrar miktarına göre; temel cezanın alt sınırının üzerinde tayin edilmesinin somut nedenleri dayanakları ile birlikte açıklanmadan, "suçun vasıf ve niteliği, işleniş biçimi, sanığın aynı eylemi işleme yönündeki kararlılığı ve kast yoğunluğu ile suçun neticeleri nazara alınarak" biçimindeki dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile TCK"nun 3/1 ve 61. maddelerinde öngörülen fiilin ağırlığı ve diğer ölçütlerle orantısız şekilde alt sınır çok aşılmak suretiyle sanık hakkında temel hapis cezasının 8 yıl olarak belirlenmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 01.03.2013 gün ve 55-60 sayı ile;
“...Yerel mahkeme tabii hakim ilkesi gereği bizzat yargılamayı yapan, davanın tarafları ile yargılama sürecinde muhatap olan, delilleri oluşa uygun olarak değerlendiren mahkeme olup, bu bağlamda mahkemece değerlendirilmesi konusunda ilk dereceli mahkemenin takdirine bırakılan hususlarda da yasal dayanakları açıklanmak üzere yasa maddesindeki alt ve üst sınır cezaların uygulanması konusunda değerlendirmeyi yapan mahkeme olarak objektif hukuk norm ve kriterlerini uygulayan mahkeme olduğundan, yapılan yargılama neticesinde bozmaya konu 10.06.2010 tarihli gerekçeli kararda da sanığın geçmişte de uyuşturucu madde satışı yapmaktan dolayı TCK 58. maddesinin uygulanmasını gerektirecek nitelikte sabıka kaydındaki hüküm nazara alınmış, uyuşturucu madde ticareti suçunun sabit görülmesi ile bu konuda suç işlemeye yönelik kasıt yoğunluğu, kararlılığı anlaşılan sanığın eyleminin neticeleri de bu manada değerlendirilmiş, TCK"nun 188/3. maddesinde "...beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır" tanımlanan cezalar nazara alınarak temel ceza tayin edilmiştir.
Mahkememizce yapılan değerlendirmede sanığın daha önce uyuşturucu madde satışından sabıkalı oluşu, yargılama safahatında yapılan gözlem ve değerlendirme ile aynı tür suçu işlemeye yönelik kasıt yoğunluğu ve bu eylemin toplumsal neticeleri, toplum bireyleri üzerinde yarattığı sonuçlar önemli bulunarak ele geçen maddenin azlığı öncelikle dikkate alınmamış, açıklanmaya çalışılan diğer unsurlar daha büyük önem arzettiğinden alt sınırdan ayrılınarak ceza tayin edilmesinde dayanak kabul edilmiştir. Aksi düşünüldüğü takdirde yargılama merciinin TCK"nun 61/1. maddesinde düzenlenmiş cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi maddesindeki amaçtan uzaklaşmış olunacağı, beş yıl ile onbeş yıl arasındaki hapis cezası yönünden belirlenmiş alt-üst sınır cezalardan açıklanan nedenlerle "sekiz yıl" hapis cezasının alt sınır ceza olarak takdir edilmesinde mahkememizin yasal gerekçelerini objektif ilkelere dayandırarak tayin ve tespit ettiği cezanın bu şekilde bozma ilamına konu edilmesi yerel mahkemelerin yargılamanın ilk dereceli mercii olarak takdir haklarının kullanılmasını da olanaksız hale getirecektir...” gerekçesi ile ilk hükümde direnilmesine karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istekli 09.07.2013 gün ve 194380 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın uyuşturucu madde ticareti suçundan cezalandırılmasına karar verilen ve suçun sübutu ile fiilin vasıflandırılmasında bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibarıyla da herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nun 188/3 maddesinde 5 ila 15 yıl hapis cezası öngörülen uyuşturucu madde ticareti suçundan temel hapis cezanın, alt sınırdan uzaklaşılarak sekiz yıl hapis olarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
11.12.2009 tarihli olay, yakalama ve el koyma tutanağına göre, saat 22.30 sularında devriye görevi ifa edilirken durumundan şüphelenilerek durdurulan Ali Yedek"in üst aramasında bir paket halinde 1.3 gram toz esrar ele geçtiği, kullanıcı olduğunu ve maddeyi Yeşilköy"de bulunan T. E."dan 20 Lira karşılığında aldığını bildirmesi üzerine, belirtilen yerde yapılan araştırmada sanık T."ın Yeşilköy ..Sokak ..numaralı yer önünde görüldüğü, çevresinde yapılan aramada ....numaralı binanın su tahliye borusuna gizlenmiş iki paket halinde toz esrarın ele geçtiği, sanığın elinde başka uyuşturucu maddeler olduğunu ve yerini gösterebileceğini söylemesi üzerine İstasyon Caddesinde bulunan terk edilmiş ve kullanılmayan 46 numaralı binanın üst katında bir taşın altına gizlenmiş durumda 10 adet jokey kulübü kuponuna sarılı esrar paketinin bulunduğu, böylelikle toplam 13 paket halinde 17.8 gram esrarın ele geçirildiği,
Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuvarları Daire Başkanlığının 15.01.2010 gün ve 2621 sayılı Ekspertiz Raporuna göre, toplam net ağırlığı 17.8 gram gelen suç konusu maddelerin toz esrar olduğunun belirtildiği,
Sanık T."ın aşamalardaki savunmalarında; suç tarihinde kimliğini soran emniyet görevlilerine önünde bulunduğu binaya ait tahliye borusunun içerisine daha önceden gizlemiş olduğu iki paket halindeki esrarı teslim ettiğini ve bu maddelerin satışını yaptığını söylediğini, ayrıca Yeşilköy"de terkedilmiş bir binaya sakladığı maddelerin yerini söyleyerek on paket halindeki esrarı da teslim ettiğini, çok pişman olduğunu belirttiği,
Sanığın adli sicil kaydında gözüken Bakırköy 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.01.2004 gün ve 226-19 sayılı ilamı nedeniyle hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulandığı,
Yerel mahkemece; sanığın daha önce uyuşturucu madde satışından sabıkalı oluşu, aynı suçu işlemeye yönelik kastının yoğunluğu ve eylemin toplumsal neticeleri gerekçe gösterilmek suretiyle alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulduğu,
Anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK"nun 188. maddesinin üçüncü fıkrası; "Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş olup, uyuşturucu ya da uyarıcı madde ticareti suçu beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası olarak yaptırıma bağlanmıştır.
Aynı Kanunun 61. maddesinin birinci fıkrasında temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulması gereken hususlar; "suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik" şeklinde düzenlenmiş,
"Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlıklı üçüncü maddesinin birinci fıkrasındaki; "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" biçimindeki hüküm ile de işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbiri arasında "orantı" bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezanın kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime somut olayın özellikleri ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini de göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Ancak hâkimin cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, bu düzenlemelere uygun olarak, suçun işleniş biçimi, suç işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik ile dosya içeriğine yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır.
Öte yandan, sanığın sabıka kaydında geçmiş hükümlülüklerinin bulunması, şartlarının varlığı halinde tekerrür uygulamasında dikkate alınabilecek bir husus olup, TCK’nun 61. maddesinde sayılan temel cezanın belirlenmesi ölçütleri arasında bulunmadığından alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılamayacaktır. Bununla birlikte sabıka kaydındaki geçmiş hükümlülükler ile bu hükümlülüklerin niteliği ve sayısının aynı kanunun 61/1-f maddesinde yer alan "failin kastının ağırlığı"nın belirlenmesi sırasında hakim tarafından gözönüne alınabilmesinede de kanuni bir engel bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,
Hakkında kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturma yürütülen A.Y."in adını vermesi üzerine, sanık T.ın yalnız olarak, yakınında okul, çocuk parkı, kafe ya da benzeri bir yer bulunmayan bir mahalde yakalanması, önünde bulunduğu binada 2 paket, adresini kendisinin bildirdiği diğer binanın üst katında yer alan bir taşın altında da 10 paket olmak üzere 12 paket halinde ve A. Y."te ele geçirilen 1 paketin de dahil edilmesiyle toplam net miktarı 17.8 gram olan esrar ele geçmesi ve aşamalarda maddeleri satış için bulundurduğunu belirterek suçunu ikrar etmesi şeklinde gerçekleşen olayda, yerel mahkemece sanık hakkında temel hapis cezasının 8 yıl olarak belirlenmesinde; "suçun vasıf ve niteliği, işleniş biçimi, sanığın aynı eylemi işleme yönündeki kararlılığı ve kast yoğunluğu ile suçun neticeleri nazara alınarak" biçiminde gerekçe gösterildiği görülmektedir.
Sanığın bağlantılı olduğu uyuşturucunun net 17,8 gram esrar olması ve yakalandığı yer göz önüne alındığında, sanık hakkında temel ceza tayin edilirken dosya kapsamına uygun olmayan gerekçeyle ve aynı zamanda adalet, hak ve nasafet kuralları ile TCK"nun "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenli tedbirine hükmolunur" şeklindeki 3/1. maddesi hükmüne aykırı olarak yerel mahkemece orantısız şekilde alt sınırdan çok uzaklaşılması isabetsizdir.
Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Genel Kurul Üyesi; "sanık hakkında temel hapis cezanın, alt sınırdan uzaklaşılarak sekiz yıl olarak tayin edilmesinin isabetli olduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.03.2013 gün ve 55-60 sayılı hükmünün, sanık hakkında dosya kapsamına uygun olmayan gerekçeyle TCK"nun 3/1 ve 61. maddelerinde öngörülen fiilin ağırlığı ve diğer kıstaslarla orantısız şekilde alt sınır çok aşılmak suretiyle temel cezanın belirlenmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.11.2013 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
