BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2021/1396 Esas 2022/533 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/1396
KARAR NO: 2022/533
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/03/2021
NUMARASI: 2015/1300 E - 2021/257 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 24/02/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının ... Mah ... Sk No:... ... Esenler-İstanbul adresinde çalışmakta olup, 8.2014 yılında mahale taşınmış bulunduğunu, davacının mahale taşınıp sözleşme yaptıktan sonra 5-6 boyunca kendisine fatura gelmediğini, 6 ay sonra davacıya 9.000TLlik tek fatura geldiğini, davacıya daha sonra 32.000TLlik bir fatura daha geldiğini ve kaçak elektrik kullanıldığının belirtildiğini, oysa davacının kaçak elektrik kullanmadığını, davacının bir an için kaçak elektrik kullandığı düşünülse bile gelen faturanın fahiş ve hukuka aykırı olduğunu, davacının elektriklerinin kesileceği tehditi ile borcun ödemek zorunda kaldığını, bu nedenle davalıya anılan faturalar nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ile, ödenen bedelin iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı ... şirketinin kayıtlarında yapılan in elemede, dava konusu tesisata ait mahalde 20/12/2014 tarihinde yapılan kontrolde, sayacın etalon testine göre %57,74 oranında eksik kayıt yaptığının tespit edildiğini, sayaç değiştirme tutanağı ile sayacın sökülerek laboratuvar muayenesine gönderildiğini, laboratuvarda yapılan kontrolde sayacın gövde kapak açılma ikaz anahtarı yapıştırılarak devre dışı bırakıldığı, sayaç içerisinde R, S ve T fazları akım giriş çıkış uçlarının şönt yapıldığı, sayaç R fazında %72,3, S fazında %50,3 ve T fazında %34,1 oranında eksik kayıt yaptığı, kaçak işleminin yapılmasının uygun olduğu sonucunun çıkartıldığını, sayacın incelendiğinde laboratuvar Bilim, Sanayi ve Teknoloji bakanlığınca yetkilendirilmiş olup, sonuçlarının doğru ve objektif olduğunu, çıkan sonuca istinaden davacı adına zabıt varakası tanzim edildiğini, yapılan tespit ve tahakkuklarda hata bulunmayıp davanın haksız ve yersiz olduğunu, bunun yanında, davacı ödemelerini yaparken ihtirazi kayıt öne sürmeden ödediğini, serbest irade ile ihtirazi kayıt konulmadan ödenen bedelin geri istenemeyeceği, mevzuat ve Yargıtay içtihatlarının da bu yönde olduğunu beyanla, haksız ve mesnetsiz davanın reddini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından; "davacının davalı kurumun ... tesisat nolu abonesi olup, tesisata ait mahalde davalı kurum tarafından 20/12/2014 tarihinde yapılan kontrolde kaçak elektrik kullanıldığının tespit edilerek, kaçak elektrik faturası düzenlendiği, taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davalı tarafından düzenlene kaçak elektrik faturası nedeniyle davacının davalıya borçlu olmadığının tespiti ile davalıya ödenen tutarın davacıya iadesi noktasında toplandığı, mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu tanzim olunan ve mahkememizce de kabul gören bilirkişi raporuna göre; davalı tarafından düzenlenen tutanak öncesi ve sonrasına ait ortalama tüketimler arasında bariz fark olmasının gerek dosya kapsamına sunulan fotoğraflar ile sayaca yapılan müdahalenin ispatlanmış olması, gerekse tutanak öncesindeki sayaca müdahale edildiği iddia edilen dönem tüketim ortalamasının mahalde tespit edilen güce göre oldukça düşük çıkması ve de laboratuvar sonuç formunda belirtilenler doğrultusunda sayaca müdahale edildiğinin açık olduğu, davalı kurumca davacı adına tahakkuk ettirilen 32.178,70TL tutarındaki kaçak ek tahakkukun, 25/12/2013 tarihine kadar geriye gidilerek eksik tüketim tahakkukun adı altında çıkarılan fatura olduğu, oysa ki davacı tarafça imza edilen abonelik başlangıç tarihi 29/08/2014 tarihi olduğu, ve de sayaç tarafından kayıt edilen güç değerlerinde 2014/08-Ağustos dönemi itibariyle bariz düşüş söz konusu olduğu, davacının sorumlu tutulması gereken kaçak başlangıç tarihinin 29/08/2014 tarihi olduğu, buna göre davacının sorumlu tutulması gereken kaçak tahakkukun 1.298,31TL ve kaçak ek tahakkukun 11.929,85TL olmak üzere toplam 13.228,16TL olduğu, davalı kurumca talep edilen kaçak tahakkuk talebinin 1.321,40TL ve kaçak ek tahakkukun 32.178,70TL olmak üzere toplam 33.500,10TL talep edildiği, talep edilen bu tutardan davacının sorumluluğunun 13.228,16TL olduğu ve davalı tarafından tahakkuk ettirilen toplam 33.510,00 TL kaçak tüketim bedelinin (33.510,00TL - 13.228,16TL= ) 20.271,94 TL' lik kısmından davacının borçlu olmadığı, borca ilişkin olarak davacıdan 15.577,32TL tahsil edildiği, bu tahsilatın 1.158,76TLsinin gecikme zammı, 14.418,36TLsinin kaçak tahakkuk bedeline ilişkin olduğu, mahkememizce tespit edilen borç miktarı olan 13.228,16TL mahsup edildiğinde davacıdan 1.190,04TL fazla tahsilat yapıldığı anlaşılmakla, davanın kısmen kabulü ile, davalı tarafından 20/12/2014 tarihli kaçak elektrik tutanağına istinaden tahakkuk ettirilen toplam 33.510,00 TL kaçak tüketim bedelinin 20.271,94 TL' lik kısmından davacının borçlu olmadığının tespitine karar vermek gerekmiş, ayrıca davalı tarafa borç olmadığı halde davacı tarafından ödenmiş olan 1.190,04 TL' nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur." gerekçeleriyle davanın KISMEN KABULÜ ile davalı tarafından 20/12/2014 tarihli kaçak elektrik tutanağına istinaden tahakkuk ettirilen toplam 33.510,00 TL kaçak tüketim bedelinin 20.271,94TL' lik kısmından davacının borçlu olmadığının tespitine, davalı tarafa borç olmadığı halde davacı tarafından ödenmiş olan 1.190,04 TL' nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir. Davacı taraff iade edilecek tutara hangi tarihten itibaren faiz uygulanacağının belirtilmediği iddiasıyla tavzih talebinde bulunmuş, İDM tarafından 29.04.20121 tarihli ek karar ile " Davacı tarafça mahkememize sunulan dava dilekçesi ile faiz talep edilmemesi nedeniyle, mahkememiz kararında faize yönelik karar oluşturulmamış olmakla, davacı vekilinin buna yönelik tavzih talebinin reddine" karar verilmiştir. Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; davalı (borçlu)'nun kaçak elektrik kullandığı bilirkişi raporuyla ve yerel mahkemenin kararıyla sabit olduğunu, müvekkili şirket görevlilerince yapılan incelemeler sonucunda hazırlanan tutanakların yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden olduğunu, dava konusu ütü paket işiyle uğraşılan işyerinin uzun zamandır ..., davacı ... ve ... isimli akrabaların birlikte kullandığı bir işyeri olup, davacıdan önce ...’un aboneliği gözüktüğünü ve 01.11.2012 tarihine ait ... adına düzenlenmiş kaçak tahakkukları bulunduğunu, işyerinin 2012 yılından beri akraba olan bu kişilerce ortak olarak kullanıldığını, bu nedenle davacının tesisatı kullanmaya başladığı tarihin 29.08.2014 tarihi olduğu görüşüne katılmadıklarını, davacı ve akrabalarının dava konusu tesisatta gerek sayaca müdahale ederek, gerekse abonesiz kaçak olarak kaçak elektrik kullandıkları müvekkili şirket kayıtları ile sabit olduğunu, dava konusu ... nolu tesisata ait mahalde ... adına olan abonelik sözleşmesi 11.01.2015 tarihinde feshedildiğini, bu tarihten sonra da mahalde abonelik sözleşmesi yapılmadan enerji kullanımı yapıldığını, "Abonesiz Kaçak Kullanım" adı altında davacı adına 19.01.2015 tarihinde ... nolu kaçak kullanım bildirimi ile 2.295,60-TL, 18.02.2015 tarihinde ... nolu kaçak kullanım bildirimi ile 3.128,30-TL, 19.03.2015 tarihinde ... nolu kaçak kullanım bildirimi ile 3.474,00-TL, 20.04.2015 tarihinde ... nolu kaçak kullanım bildirimi ile 2.738,30-TL, 25.05.2015 tarihinde ... nolu kaçak kullanım bildirimi ile 2.797,20-TL ve 24.06.2015 tarihinde ... nolu kaçak kullanım bildirimi ile 1.707,80-TL bedeller tahakkuk ettirildiğini, -Bilirkişi tarafından kaçak bedellerinin müvekkil şirket tahakkuklarından düşük hesaplanmasını kabul etmediklerini, müvekkili şirket hesabının doğru oluduğunu, - Dava konusu ... no’ lu tesisata ait mahalde 20.12.2014 tarihinde yapılan kontrolde, “sayacın etalon testine göre - %57,74 oranında eksik kayıt yaptığı" tespit edilerek ... seri nolu Sayaç Değiştirme Tutanağı ile sayaç sökülerek laboratuvar muayenesine gönderildiğini, laboratuvarda yapılan kontrolde "sayacın gövde kapak açılma ikaz anahtarı yapıştırılarak devre dışı bırakılmış, sayaç içerisinden R,S ve T fazları akım giriş-çıkış uçları şönt yapılmış., sayaç R fazında - % 72,3, S fazında - % 50,3 ve T fazında - % 34,1 oranında eksik kayıt yapıyor, kaçak işleminin yapılması uygundur" sonucu çıkartıldığını, çıkan sonuca istinaden davacı adına ... seri nolu zabıt varakası tanzim edildiğini, müvekkili şirket kaçak bedelleri hesabına esas kurulu güç tespitinde, tespit esnasında devreden çekilen ve tutanakta da belirtilen toplam 216 Amper akım değeri üzerinden 216 Amper X 0,22 V = 47,52 / 0,6 (ters diversite) = 79,20 KW güç değeri esas alındığını, cezalı kaçak tahakkukunda: 14.12.2014 son okuma tarihi ile 21.12.2014 kaçak tespit tarihi arasındaki 6 gün kaçak kullanım için 6 gün X 79,2 KW kurulu güç X 0,6 kullanma faktörü X 8 saat = 2280 kWh tüketim üzerinden cezalı 1.321,40-TL kaçak bedeli tahakkuk ettirildiğini, bilirkişi bağlantı gücünü 46,386 KW aldığından (46,386/0,6 = 77,31 KW kurulu güç olur) kaçak bedeli hesabı müvekkili şirket hesabından düşük olduğunu, kaçak ek tahakkukunda : 14.12.2014 son okuma tarihi ile 25.12.2013 kaçak kullanım başlangıç tarihi arasındaki 354 gün kaçak kullanım için 354 gün X 79,2 KW kurulu güç X 0,6 kullanma faktörü X 8 saat = 134.576 kWh sayacın kaydetmesi gereken tüketimden, sayacın kaydettiği ve davacı tarafça otomatik dönem faturaları ile bedeli ödenmiş olan 47.125 kWh tüketimin tenzili ile kalan 87.451 kWh sayacın kaydetmediği tüketimin normal tarifeden karşılığı 32.178,70-TL kaçak ek tahakkuku yapıldığını, bilirkişinin kaçak başlangıç tarihini 29.08.2014 olarak kabul ettiği için kaçak ek tahakkukuna konu kaçak kullanım süresini 107 gün aldığını, kaçak başlangıç tarihi 29.08.2014 değil, 25.12.2013 tarihi olduğunu, dava konusu tesisatta tüketimler hep düşük olup, tesisatta değişik şekillerde kaçak kullanım alışkanlık haline getirildiğini, - Davacının ihtirazi kayıtla ödeme yaptığını da ispatlaması gerektiğini ileri sürmüştür. Dava, davalı tarafından düzenlenen kaçak elektrik faturası nedeniyle davacının davalıya borçlu olmadığının tespiti ve davalıya ödenen tutarın iadesi talebine ilişkindir. Dosya kapsamından; abone detay form bilgilerinden taraflar arasında 29.08.2014 tarihli abonelik sözleşmesi imzalandığı, dava konusu ... no’ lu tesisata ait mahalde 20.12.2014 tarihinde yapılan kontrolde, “sayacın etalon testine göre - %57,74 oranında eksik kayıt yaptığı" tespit edilerek ... seri nolu Sayaç Değiştirme Tutanağı ile sayaç sökülerek laboratuvar muayenesine gönderildiğini, laboratuvarda yapılan kontrolde "sayacın gövde kapak açılma ikaz anahtarı yapıştırılarak devre dışı bırakılmış, sayaç içerisinden R,S ve T fazları akım giriş-çıkış uçları şönt yapılmış., sayaç R fazında - % 72,3, S fazında - % 50,3 ve T fazında - % 34,1 oranında eksik kayıt yapıyor, kaçak işleminin yapılması uygundur" şeklinde rapor düzenlendiği, bu rapor üzerine davalı tarafından tespit anındaki kurulu güce göre kaçak ve ek kaçak tahakkuku yapıldığı anlaşılmaktadır. Hükme esas bilirkişi raporunda; Yönetmelik Madde 28 doğrultusunda; tutanak öncesine ait ortalama tüketim değerinin, — tutanak sonrasına ait ortalama tüketim değerinden oldukça düşük çıkmış olması nedeniyle tutanak tarihi öncesinde tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değeri bulunmadığından, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih teşpiti de yapılamadığı, yönetmelikteki " Diğer abone gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınası 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir." hükmü gereği 20.12.2014 tarihli tutanakta mahalde 78 amper — 68 amper — 70 amper akım değerlerine karşılık 46386 watt güç tespit edilmiştir. (0,6 kullarım faktörü dikkate alınmak suretiyle) 46386 watt güç üzerinden kaçak ve kaçak ek tahakkuk hesaplamaları yapıldığı, davacı tarafça abonelik sözleşmesi imza edilen tarihten itibaren tutarak öncesi dönem tüketim ortalaması ile tutanak sonrasında yeni sayaç takıldıktan sonraki dönem ortalaması arasında bariz fark bulurması nedeniyle davacının kullanım dönme başlangıç tarihi olarak 29.08.2014 tarihinin alındığı, bunun aksini gösterir bilgi ve belgenin davalı tarafça sunulmadığı görülmekle yapılan hesaplamanın taraf ve yargısal denetime uygun olduğu anlaşılmaktadır. Davacının icra dosyasına yaptığı ödemede ihtirazi kayıt ileri sürmesine gerek bulunmadığı, mevzuata aykırı olarak yapılan hesaplama gereği fazla ödediği miktarın zamanaşımı süresi içinde talep edebileceği gözetildiğinde mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygundur. Davalının istinaf itirazları bu nedenlerle yerinde görülmemiştir. Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, Alınması gereken 1.466,06 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 366,51 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.099,55 TL'nin istinaf eden davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 24/02/2022