Kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık K.U.’ın 5237 sayılı TCK’nun 38/1. maddesi delaletiyle aynı kanunun 81, 35/2, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Balıkesir 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.01.2009 gün ve 33-19 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince  26.10.2011 gün ve 7745-6309 sayı ile;
“Sanığın üzerine atılı mağdur S.’u kasten öldürmeye teşebbüs suçuna sanık M.’i azmettirdiğine dair kesin, inandırıcı ve şüpheden uzak delil elde edilemediği anlaşılmakla, sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 29.12.2011 gün ve 260-307 sayı ile;
"...Mağdur E.D."ın birkaç tane ekmek fırınının olduğu, D.Simit Dünyasını da çalıştırdığı, mağdur S.K."un ise mağdur E."ın yeğeni olduğu ve simit fırınında işçi olarak çalıştığı, mağdur E."ın ekmeği 50 Kuruşa sattığı, ortak fırın işleten sanıklar M.A.ve K. U."ın ise ekmeği 60 Kuruşa sattıkları ve rekabete dayanamadıkları, olay öncesinde birçok defa E.D."ın fırınına gelerek rekabeti ortadan kaldırmasını, ekmeği 60 Kuruşa satmasını söyledikleri ve bazen de bu konuda tehdit ettikleri, bu olayla ilgili Balıkesir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/887 Esas sayılı dosyasında davanın devam ettiği, mağdur E. D."ın sanıklar K.ve M."ın rekabeti bitirmesi hususundaki taleplerine her defasında olumsuz karşılık vermesi üzerine taraflar arasındaki husumetin büyüdüğü, sanık M."in sanıklar K.ve M."ın yanında işçi olarak çalıştığı, hapisten yeni çıktığı, birçok sabıkalarının bulunduğu, sanıklar K.ve M."ın bu rekabeti bitirme hususunda karara vardıkları, aralarında geçen mesajlardan da anlaşılacağı üzere sanık M."ın mağdur E."a bir operasyon yapmayı düşündüğü, sanık K."la hem mesaj yoluyla, hem de yüz yüze bu durumu görüştükleri, sanık K."ın operasyonu yönetmesini istediği, olaydan 2 gün önce sanık M.A."ın mağdur E.D."ın işçisi olan A.A."in önünü keserek darp etmesi üzerine A."in üzerinde taşıdığı silahla M.A."ı öldürmeye teşebbüs ettiği, bu suçtan dolayı kamu davası açıldığı, dosyanın henüz karara çıkmamış olduğu, M.A."ın almış olduğu yaralardan dolayı Balıkesir Devlet Hastanesinde suç tarihi olan 19.07.2008 tarihinde yatar vaziyette olduğu, aslında kendileri tarafından E. D."a operasyon yapmayı düşünen sanık K., M. ve M."ın erken hareket ederek mağdur E.ın işçisi A.tarafından kendisini sanık M..tan savunma kastıyla mağdur M."ı silahla hayati tehlike geçirecek şekilde yaraladığı, sanıklar K.ve M."in bu duruma kızdıkları ve intikam almayı kararlaştırdıkları, sanık K."ın diğer sanık M."i azmettirmesiyle, sanık M."in 7.65 mm çapındaki vizör marka tabancasını yanına aldığı, 18.07.2008 tarihinde de her iki sanığın birbirleriyle yoğun şekilde yüz yüze ve telefonla görüşerek buluşmayı kararlaştırdıkları, 19.07.2008 tarihi saat 04.40 sıralarında sanık M.G."ün kullandığı ...plakalı araç ile sağ koltukta diğer sanık K., arka koltukta ise kimliği tespit edilemeyen bir kişi daha bulunduğu halde mağdur E."ın işletmiş olduğu D. Simit Fırınına gelerek sanık M."in aracı simit fırınının önünde iyice yavaşlatıp şoför mahallinden çıkardığı tabancasıyla fırının önünde oturmakta olan mağdur S.K."u öldürmek amacıyla ateş etmeye başladığı, mağdur S."un ilk ateşte yara almadığı, yere yatıp fırına doğru sürünmeye çalıştığı, sanık M."in  mağduru vurmak kastıyla 3 el fırının camına ateş ettiği, hırsını alamayarak bir sefer de mağdur E."ın sahip olduğu araca ateş ettiği, mağdur S."un öldüğünü düşünüp hızla olay yerinden çarşı merkezine doğru kaçtığı, sanık M."in toplam 4-5 el mağdur S.a ateş ettiği, mermilerden birisinin S."un hemen yanında bulunan buzdolabına, 3 tanesinin cama, 1 tanesinin de minibüse isabet ettiği, sanık M."in öldürme kastıyla mağdur S."a ateş ettiği ancak neticenin gerçekleşmediği, sanık K.ın olay boyunca diğer sanık M.in yanında olduğu ve onu azmettirip yönlendirdiği ve olay yerinden ayrıldığı, sanık M."in bir süre Edremit yolu üzerinde beklediği, sanık K.ın yönlendirmesiyle Bandırma"ya kaçtığı, her iki sanığın yoğun şekilde birbiriyle olay sonrası da telefonla görüşüp mesajlaştıkları, sanık K."ın yakalanmasından sonra diğer sanık M.in de suç aletleriyle birlikte teslim olduğu, her ne kadar mağdur S. K."un hazırlıktaki ifadelerinde araçta iki kişinin daha olduğunu, bunlardan birisinin sanık İ. C.olduğu iddia edilmiş ise de, mağdurun mahkemedeki beyanlarında bundan sarf-ı nazar ettiği, sanıklar K. U. ve M. G."ü olayın hemen akabinde kesin surette teşhis ettiği, diğer sanık M.A."ın olay esnasında hastanede yattığı, sanıklar İ. C.ve M. A."ın diğer sanıklar K. ve M.e yardım ettiklerine veya azmettirdiklerine dair bir delil elde edilemediği, mağdurlar E. D.ve S. K."un sanıklar K.ve M."ten korktuklarından şikayetçi dahi olamadıkları, her iki mağdurun beyanlarında samimi oldukları, beyanlarının dosya kapsamıyla uyuştuğu, olayın birebir görgü şahidi mağdur S. K."un diğer sanıklarla aralarında bir husumet de olmadığı, adam öldürmeye teşebbüs suçu gibi önemli bir suçu vuku bulmadığı halde sanıklar K."la M."e isnat etmesini gerektirecek bir sebebinin de olmadığı, beyanlarında samimi olduğu, ifadelerinin dosya kapsamıyla uyuştuğu, sanıklar K. U. ve M.G."ün ifadelerinde samimi olmadıkları, sanık K. U."ın kendisini cezadan kurtarmak için suçlamaları inkar ettiği, kayınpederi, kayınvalidesi ve eşinin de sanığı korumak maksadıyla doğru beyanda bulunmadıkları, beyanlarının dosya kapsamıyla, iletişim kayıtlarıyla, telefon kayıtlarıyla özellikle her ne kadar sanık K.U.olay öncesi ve sonrası telefonundaki mesaj kayıtlarını silmiş ise de, sanık M. G.ün kendine ait ...imei nolu.... .. telefondan sanık K.U."a ait ... .. nolu telefona "abi savaşta ölü ya da yaralı olur, yeter ki esir düşme, abi yarın hazır ol, abimin kanı yerde kalmaz, hakkını helal et, C."a söyle rahat uyusun, senin için canın feda, seni seven kardeşin G.", "Gören olmadı, dışarıda oturan işçi fırından kaçtı silah sesini duyunca, işçiye de attım denk gelmedi, mekana, bir de servis arabasına attım, olayı duyan olmuş mu abi", "Ben Bandırma"ya bilerek geldim, soran olursa gece M.bandırma"ya gitti dersin, iki saat sonra oradayım abi", "M."i görmedim de" şeklinde 19.07.2008 tarihinde çekilen mesajlar ile sanık M. A. tarafından kullanılan ... .. nolu telefondan sanık K. U.a ait ... .. nolu telefondan "Sık dersen Allah şahidim sıkarım, bu gece saçmalar hazır, koparıp alsın bacağını", "Sıkmazsam o... çocuğuyum, iki gündür K."ya kovan yapıyorum tornada, kimse bir şey ispat edemez, bu adamı yalnız yakalamak gerek, s... geçicem", "Cuma gününü öyle ayarla ki indirip gidecem adaya, on beş gün gelmem, en garanti yer orası", "Biz kral olmasak hiç bu işi yapmayalım, S.yapamaz bu işi", "Düvenci geldi, beraber yapalım diyor, kuzen çok olumlu konuşuyor, yarın başlayalım diyor, bana güvenin diyor, olayı K. yönetsin diyor, hiç kimseye bir şey söylemeye gerek yok, yarın başlayalım diyor, S. devre dışı kalacak diyor", "Bir araba, iki emanet, biraz para, hemen başlayalım diyor, M."i de getir" şeklindeki mesajlar göz önüne alındığında, olayın işlenmesine yönelik olarak sanık M.G.ve M. A."ın yoğun bir şekilde diğer sanık K. U."a karşı olayın işlenmesine yönelik ve işlenmesinden sonraki döneme ilişkin mesajlar çektikleri görülmekte olup, bu mesaj trafiği ve içerikleri göz önüne alındığında, sanık K.U."ın haklarındaki hükümler kesinleşen hükümlü M. G."ü mağdur S.K.u kasten öldürmeye teşebbüse azmettirme suçunu işlediğinin sabit olduğu, sanık K."ın savunması ile sanık Kenan"ın yakınları olan tanık beyanlarının dosya kapsamıyla ve delillerle uyuşmadığı anlaşılmakla, bu sebeple savunma ve beyanlarına itibar edilmemiş, her ne kadar sanık K.U.müdafii tarafından sanık K."a yönelik suçlama inkar edilip müvekkilinin suçsuz olduğu savunulmuş ise de, yine gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere sanık K."ın bizzat işçisi M. G."ü adam öldürmeye teşebbüs suçuna azmettiren kişi olduğu, olay öncesi ve sonrasında yoğun şekilde sanık M.le görüştüğü, muhtemelen sanık M."e silah alması için para veren kişinin de sanık K.U.olduğu, sanıkların amacının müessir fiil suçu işlemek değil, baştan itibaren adam öldürme suçu olduğu, bu amaca uygun silahla da yoğun şekilde sanık M. tarafından mağdur S."a ateş edildiği, mağdur S."un, mağdur E."ın işçisi olduğunu zaten sanık M."in savunmalarında da olay anında bildiği ve buna rağmen mağdura ateş edildiğinin anlaşıldığı, gerçekleşen neticeden her iki sanığın mesul oldukları, sanık M.G."ün olaydan sonra "Gören olmadı, dışarıda oturan işçi fırından kaçtı. Silah sesini duyunca işçiye de attım, denk gelmedi. Servis arabasına da attım. Olayı duyan olmuş mu abi" şeklinde sanık K. U."a mesaj çekmiş olduğu, bu mesajı saat 12.29"da çektiğinin anlaşıldığı, oysa her iki sanığın aynı gün saat 05.06"da 69 saniye telefonla görüştükleri, muhtemelen her iki sanığın olayın telaşından mağdur S."un ölüp ölmediğini bilemedikleri, daha sonra mesaj yoluyla sanık M.in durumu diğer sanık K."dan bu şekilde sorduğu anlaşılmakla bu konuya yönelik sanık müdafiinin savunmalarına itibar edilmemiş, sanığın eylemine uyan TCK"nun 38/1 maddesi delaletiyle aynı yasanın 81/1,35/2,62,53,63 maddeleri gereğince cezalandırılmasına ilişkin karar verilmesi gerekmekle önceki hükümde direnilmesiyle direnme kararı doğrultusunda sanığın mahkumiyetine karar verilmesi cihetine gidilmiştir" gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.
Bu hükmün de, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının 27.11.2012 gün ve 64531 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar K.U., İ. C., M.A. hakkında yağma ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet ile sanık M.G..hakkında yağma ve hakaret suçlarından verilen beraat ve düşme kararları temyiz edilmeksizin, sanık M. G.hakkında kasten öldürmeye teşebbüs ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri ise Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleştiğinden inceleme, sanık K.U.hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten  kurulan mahkumiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık K.U.r"ın hakkında verilen mahkumiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşen M.G."ü teşebbüs aşamasında kalan mağdur S.K."u kasten öldürme suçuna azmettirdiğinin sabit olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık K. U.’ın hakkında verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin kesinleşen inceleme dışı sanık M.A. ile birlikte E. isimli ekmek fırınını işlettiği, mağdur S. K.’un ise E. K.’a ait D. Simit Dünyası isimli ekmek fırınında işçi olarak çalıştığı, sanığın azmettirdiği iddia olunan ve hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleşen M.G.’ün de sanık K. U.’ın işçisi olduğu, K.U. ve M. A.ile E. K. arasında ticari rekabetten dolayı husumet bulunduğu, bu kapsamda yaşanan olaylar nedeniyle M. A.ve M.G.hakkında 02.05.2008 tarihinde E. D.’ı silahla tehdit ettikleri iddiasıyla kamu davası açıldığı ve davanın derdest bulunduğu, E. D.ve işçileri A.A.İ. Ç., E. Ö. hakkında da 17.07.2008 tarihinde M.A.ı kasten öldürmeye teşebbüs ettikleri iddiasıyla kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda A. A..’in atılı suçu haksız tahrik altında işlediğinin kabulü ile mahkûmiyetine, diğer sanıkların ise beraatlerine karar verildiği,
19.07.2008 günü saat 04.55 sıralarında ..plakalı mavi renkli içinde 3-4 kişinin bulunduğu otomobilden D.Simit Dünyası adlı işyerine silahla ateş edildiği ihbarı üzerine soruşturmaya başlanıldığı, işyerinde yapılan incelemede işyerinin önünde kaldırım üzerinde bulunan dondurma dolabında, işyerinin giriş kapısı ve vitrin camlarında ve işyerinin önündeki F.T. marka aracın sağ arka üst kısmında toplam 5 adet mermi giriş deliği ve işyeri içeresinde bulunan kolonda mermi isabet izinin tespit edildiği, işyeri içerisinde ve etrafında yapılan araştırmada da 4 adet kovan, 2 adet mermi gömleği ve 1 adet de deforme olmuş mermi çekirdeğinin bulunduğu,
Sanık K.U. ve M. G.’e ait telefon tespit tutanaklarına göre; M.G.’ün cep telefonundan olay günü saat 03.59’da “Abim” ismiyle kayıtlı sanık K. tarafından kullandığı tespit edilen numaraya çekildiği anlaşılan;  "abi savaşta ölü ya da yaralı olur, yeter ki esir tümse (düşme), abi yarın hazır ol, abimin kanı yerde kalmaz, hakkını helal et, C."a (K.U.’ın telefonunda M.A.’ın kullandığı tespit edilen numara C.adıyla kayıtlı olduğu tespit edilmiştir.)  söyle rahat uyusun, senin için canım feda, seni seven kardeşin Gürcü (M.G.’ün lakabı)" şeklinde, yine aynı şekilde olaydan sonra 12.29’da çektiği "gören olmadı, dışarıda oturan işçi fırından kaçtı silah sesini duyunca, işçiye de attım denk gelmedi, mekâna, bir de servis arabasına attım, olayı duyan olmuş mu abi", 12.39’da çektiği “ben bandırmaya bilerek geldim, soran olursa gece Mehmet bandırma"ya gitti dersin, iki saat sonra oradayım abi” ve 13.10’da çektiği “Mehmet"i görmedim de” şeklinde, sanık K.’ın cep telefonunda ise olaydan önce 08.07.2008 ve 12.07.2008 tarihlerinde ortağı M.A.’ın kullandığı ve cep telefonunda “C.4” ismiyle kayıtlı olduğu anlaşılan numaradan gönderilen; “sık dersen Allah şahidim sıkarım, bu gece saçmalar hazır, koparıp alsın bacağını”, “sıkmazsam o.. çocuğuyum, iki gündür K."ya kovan yapıyorum tornada, kimse bir şey ispat edemez, bu adamı yalnız yakalamak gerek, sinkaf edip geçecen” “cuma gününü öyle ayarla ki indirip gidecem adaya, on beş gün gelmem, en garanti yer orası”, “Düvenci geldi, beraber yapalım diyor, kuzen çok olumlu konuşuyor, yarın başlayalım diyor, bana güvenin diyor, olayı K.yönetsin diyor, hiç kimseye bir şey söylemeye gerek yok, yarın başlayalım diyor, S. devre dışı kalacak diyor, bir araba, iki emanet, biraz para, hemen başlayalım diyor, M."i de getir” şeklinde mesajların bulunduğu,
HTS kayıtlarına göre; tespit edilen mesaj kayıtlarının HTS kayıtları ile uyumlu oldukları, sanık M. G.ün olaydan önce saat 02.00’de sanık K.’ı arayıp 27 sn, olaydan sonra da saat 05.06’da arayıp 69 sn görüştükleri,
Teşhis tutanağına göre; mağdurun M. G.’ü aracın şoförlüğünü yapan ve silahla ateş eden, sanık K.U.’ı M. Gül’ün yanında, sanık İ.C.’ı da arka koltukta oturan kişi olarak teşhis ettiği,
Mağdur S.K."un kollukta; olay gecesi sigara içmek amacıyla işyerinin önündeki sandalyede oturduğu sırada ..lakalı mavi renkli F.B.marka bir aracın gelip işyerinin önünde durduğunu, aracı kullanan şahsın "geberin sinkaf ettiklerim!" deyip 15-20 metre mesafeden silahla kendisine doğru ateş etmeye başladığını, ilk ateşten sonra yere yattığını ve içerdeki arkadaşlarına da "yere yatın" diye bağırdığını, şahsın 4-5 el ateş ettiğini,  ateş eden şahsı tanımadığını ancak yanında oturan kişiyi K. U.’a benzettiğini, aracın arkasında da oturan iki kişi olduğunu beyan ettiği,
Duruşmada önceki beyanlarını tekrar edip, sanık K.’ı kesin olarak teşhis ettiğini ancak İsmail Ceylan’ın teşhisinden emin olmadığını söylediği,
İncelemeye konu olmayan sanık M.G.kollukta; K. U. ve M.A.’ın birlikte işlettikleri E.Ekmek Fabrikasında iki aydan bu yana çalıştığını, E. D.ile patronlarından M.A. arasında 4 ay öncesine dayanan kavga olduğunu bildiğini, kendisinin bu şahıs ile bir husumetinin olmadığını, 17.07.2008 günü gecesi M.A."ın E.D."ın çalışanlarından olan A.A. tarafından silahla yaralandığını, olay günü saat 23.30 kadar sanık K.ile birlikte olduğunu, İ.C. ile sadece telefonla görüştüğünü, yüz yüze görüşmediklerini, sanık K..’ı evine bıraktığında ondan oğlu hasta olduğu için M.A. a ait olan ... plaka sayılı mavi renkli F.B.marka arabayı istediğini, gece oğlunu bu araçla hastaneye götürdüğünü, daha sonra Bandırma’da bulunan kayınbiraderini ziyaret amacıyla 04.30-05.00 sıralarında yalnız olarak bu araçla yola çıktığını, yolu üzeri olmamakla birlikte ehliyetinin olmaması nedeni ile trafik kontrolü olmayacağını düşündüğü C.T. Caddesinden gittiğini, olayın meydana geldiği yerde bulunan simitçi fırının önünden geçerken, tanımadığı ve ismini de olaydan dolayı öğrendiği S. K.’un dükkânın önünde beklerken kendisinin oto ile geçtiğini görüp eline de bir taş alıp “M.’ı vurdurttuk, sıra sana geldi, ananı sinkaf edeyim” dediğini, küfür etmesine sinirlenerek ve bir şey yapacağı korkusuyla hasımlarının olmasından dolayı üzerinde taşıdığı ruhsatsız tabanca ile iş yerinin önünde bulunan servis aracına 4 el ateş edip olay yerinden oto ile H. Lojmanları istikametine doğru uzaklaştığını, önce Bandırma" ya gittiğini, K. U."ın çağırması üzerine tabancayı eve bırakıp emniyete geldiğini, olayı yapması için kendisini hiç kimsenin azmettirmediğini, K.U."ın telefonuna çekilen mesajları kendi telefonundan çektiğini, iş yeri önündeki şahsa yaralama amacı ile ateş etmediğini belirttiği,
Duruşmada; iki ay kadar ceza evinde kaldıktan sonra olaydan 9 gün önce cezaevinden çıktığını ve sanık K.’ın yanında çalışmaya başladığını, mağdur S.’un kendisine yönelik herhangi bir hakareti ve tehdidi olmadığını, sadece onu dükkânın önünde görünce birden panikleyip silahla ateş ettiğini söylediği, tüm aşamalarda çektiği mesajları kabul ettiği, ancak sanık K. ile telefonda görüşmediklerini onun azmettirmesi ile yüklenen suçu işlemediğini beyan ettiği,
Sanık K. U. kollukta; M.A.n ortağı ve akrabası olduğunu, birlikte E. Ekmek Fırınını işlettiklerini, E.D."ın kendileri gibi fırıncılık yaptığını, aralarında rekabetten dolayı husumet bulunduğunu, ortağı M.A. ile dört ay kadar önce E."ın K.Köyünde ucuz ekmek satması konusunda tartıştıklarını, 17.07.2008 günü E.D."ın çalışanı tarafından ortağı M.A."ın silahla yaralandığını, ancak bu saldırıya karşılık vermek gibi bir niyet ve amacının olmadığını, olay gecesi aracı M.G."e emanet olarak verdiğini, saat 00.30 sıralarında M. G." ün kendisini eve bıraktığını, gece 03.00 sıralarında telefonunu kapatıp evde uyuduğunu, saat 11.00 sıralarında telefonu açtığında M.G."ün E.D.’ın fırınına silahlı saldırıda bulunduğunu beyan eden mesajlarını aldığını, okuduktan sonra telefonundan bu mesajları sildiğini, iş yerine geldikten sonra polislerin kendisini E. D."ın iş yerine yapılan saldırı ile ilgili olarak ifadesini almak için Emniyete getirdiklerini, ilk önce olaydan bilgisi olmadığını söylediğini, telefonundaki mesajların ortaya çıkmasından sonra M.G."ün bu olayı yaptığını bildiğini söylediğini, M. G." ü bu olayı yapması için azmettirmediğini, olay sırasında ...plaka sayılı oto içerisinde bulunmadığını, geceyi evinde ailesi ile birlikte geçirdiğini, ortağı M. A."ın telefonuna gönderdiği E.D."ı kast eden mesajları ne amaçla gönderdiğini bilmediğini söylediği, 
Duruşmada; olay gecesi saat 23-23.30 gibi M.’in kendisini eve bıraktığını, ancak daha sonra teyzesi N.K.’in evine geçtiğini, saat 03.30’ kadar eşiyle birlikte burada oturduğunu, sonra tekrar evine geçip uyuduğunu, kalktığında mesajları gördüğünü savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununda, 765 sayılı Kanundaki “asli iştirak-fer’i iştirak” ayrımı terk edilerek suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
“Azmettirme” ise 5237 sayılı TCK"nun 38. maddesinde;
"(1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.
(2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.
(3) Azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hâllerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir" şeklinde düzenlenmiştir.
Azmettirme, belli bir suç işleme hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Eğer kişi daha önceden suçu işlemeye karar vermiş ise, bu takdirde azmettirme değil, artık aynı kanunun 39/2. maddesi kapsamında manevi yardım söz konusu olacaktır. Azmettiren konumundaki kişinin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın, failde belli bir suçu işleme konusunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu ve azmettirilen suçun kanuni tanımındaki unsurlarını kapsaması gerekli olmasına karşın, eylemin yer ve zamanı ile işleniş tarzına ilişkin ayrıntıların belirlenmesine gerek yoktur.
Öte yandan, latince “in dubio pro reo” olarak ifade edilen ve masumiyet (suçsuzluk) karinesinin bir uzantısı olan “şüpheden sanık yararlanır ilkesi” ceza yargılaması hukukunun evrensel nitelikteki önemli ilkelerinden biridir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel şartı, suçun şüpheye yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, teorik de olsa hiçbir şüphe ve başka türlü bir oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın sadece E.K.ile husumetinin olması, dosya kapsamına göre onun yanında işçi olarak çalışan mağdur ile arasında herhangi bir anlaşmazlığın bulunmaması, tüm aşamalarda ısrarlı ve tutarlı biçimde M.G."ü mağduru öldürmesi için azmettirmediğini savunması, M.G."ün de bu savunmayı doğrulaması, tespit edilen mesaj ve görüşme kayıtları sanığın, M. G."ü E.K."a veya onun işyerine zarar vermeye yönelik bir eylemde bulunmaya azmettirdiğini kabule elverişli ise de, ayrıca mağduru da öldürmeye azmettirdiğini kabule yeterli olmadığı, azmettirenin ancak azmettirdiği fiilden sorumlu olacağı, üzerinde anlaşılan fiile bağlı olmayan neticelerin azmettirene yüklenemeyeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın incelemeye konu olmayan ve hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleşen sanık M. G."ü mağdur S. K."u kasten öldürmeye azmettirdiği şüphe boyutunda kalmakta ve sübuta ermemektedir.
Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı doğrultusunda yüklenen suçtan sanığın beraatına karar verilmesi yerine, önceki hükümde direnilmesinde isabet bulunmadığından yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve yedi Genel Kurul Üyesi; “yerel mahkemenin direnme gerekçelerinin isabetli olduğu ve hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Balıkesir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.12.2011 gün ve 260-307 sayılı direnme hükmünün sanığın yüklenen suçtan beraatı yerine mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.10.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.