Cinsel taciz suçundan sanık S.E."ın beraatına ilişkin, Eşme Sulh Ceza Mahkemesince verilen 11.01.2008 gün ve 135-1 sayılı hükme karşı katılan S. A. tarafından yapılan temyiz isteminin Yargıtay 14. Ceza Dairesince 08.02.2012 gün ve 5752-1035 sayı ile;
 “Mağdurenin eşi olan müşteki S."nin davaya katılma ve hükmü temyize yetkisinin bulunmadığı ve bu nedenle mahkemece müşteki yönünden 08.12.2006 tarihli celsede verilen katılma kararının hukuki değerden yoksun ve yok hükmünde olduğu anlaşıldığından, temyiz isteğinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK"nun 317. maddesi uyarınca reddine” karar verilmiştir.
 Yargıtay C.Başsavcılığı ise 13.04.2012 gün ve 103170 sayı ile;
 “...Evlilik düzeni ve birliği içerisinde eşlerden birine yönelik her türlü saldırıdan her ikisinin de maddi manevi zarar görmelerinin ya da göreceğinin kabul edilmesinin evlilik kurumunun amacı ve değerleri düşünüldüğünde doğal sonuç olarak kabul edilmesini zorunlu kıldığı, bu nedenle mağdur sıfatıyla açılan davalara katılmalarının hukuki dayanaktan yoksun gerekçesiyle engellenmesinin kişilerdeki hak ve adalet duygusunu zedeleyeceği gibi mağduriyetlerin daha da artmasına neden olacağı, eşlerin birbirlerinin vücutları üzerinde evlilik hukukundan kaynaklanan doğal haklarının bulunduğu, buna yönelik her türlü ve özellikle cinsel amaç taşıyan saldırılardan dolayı da zarar görmediklerinin kabul edilemeyeceği, ileri sürülemeyeceği, aksinin eşi öldürülen sağ kalan eşin bu eylemden zarar görmediği gibi hiçbir hukuk düzeninin kabul etmeyeceği sonuçları doğuracağı nazara alındığında; özel daire bozma kararı ve gerekçelerinin yerinde kabul edilemeyeceği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, temyiz isteminin reddine dair kararın kaldırılmasına ve dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
 CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 13.09.2012 gün ve 11843-8417 sayı ile; "18 yaşından büyük olup algılama ve ayırt etme yeteneğine sahip olan mağdure S.A."un 08.12.2006 tarihli oturumda kamu davasına katılmak istemesi sonucunda, mahkemece katılmasına karar verildiği halde yüzüne karşı tefhim edilen 11.01.2008 tarihli hükmü temyiz etmediği, 765 sayılı TCK"nun sarkıntılık suçunu düzenleyen hükümlerin "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde cürümler" başlığı altında düzenlendiği halde, 5237 sayılı TCK"nun cinsel taciz suçunun "Kişilere Karşı İşlenen Suçlar" başlığı altında ikinci kısım içinde kaldığı ve sanığın mağdurenin mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olan eyleminden dolayı davaya katılma hakkı bulunmayan kocanın, mahkemece verilen kararı temyiz etme yetkisinin de bulunmadığı" gerekçesiyle itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın cinsel taciz suçundan beraatına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; cinsel taciz suçu mağduresinin resmi nikahlı eşinin, kamu davasına katılma ve hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın, katılan S.A.’u cinsel yönden taciz ettiği iddiasıyla açılan kamu davasında  mağdure S."nın; kendisini sürekli rahatsız eden  sanığın olanları anlatması halinde kendisini öldüreceğini belirterek tehdit ettiğini ve sanıktan şikayetçi olup davaya katılmak istediğini beyan ettiği,
Katılan S."nın resmi nikahlı eşi olan müşteki S.A."un da; eşinden ve komşularından duyduğu kadarıyla sanığın eşini rahatsız ettiğini, bu nedenle davaya katılmak istediğini söylediği,
Yerel mahkemece 08.12.2006 tarihli oturumda S.ve S.A."un davaya katılmalarına karar verildiği,
Yerel mahkemece sanığın beraatına ilişkin verilen hükmün katılan sıfatıyla S. A. tarafından temyiz edilmesine karşın katılan S. tarafından temyiz edilmediği,
Anlaşılmaktadır.
5271 sayılı CMK"nun 237/1. maddesinde; “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler” hükmü ile kamu davasına katılma hak ve yetkisi bulunanlar üç grup halinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme 1412 sayılı CMUK"nun 365. maddesindeki; “Suçtan zarar gören herkes, soruşturmanın her aşamasında kamu davasına müdahale yolu ile katılabilir” hükmü ile paralellik göstermekte ise de yeni düzenlemeye, önceki kanunda yer almayan malen sorumlu ve dar anlamda suçtan zarar göreni ifade eden mağdur da eklenmek suretiyle, madde; öğreti ve uygulamadaki görüşlere uygun olarak, katılma hak ve yetkisi bulunduğu kabul edilenleri kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.
Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların kanunun kendilerine tanıdığı hak ve yetkileri haiz olarak davada Cumhuriyet savcısının yanında yer almasına öğreti ve uygulamada “davaya katılma” veya “müdahale” denilmekte, davaya katılma talebinin kabul edilmesi hâlinde ise davaya katılma isteminde bulunan kişi “katılan” ya da “müdahil” sıfatını almaktadır.
Gerek 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda, gerekse 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanununda kamu davasına katılma konusunda suç bakımından bir sınırlama getirilmemiş, ilke olarak şartların varlığı halinde tüm suçlar yönünden kamu davasına katılma kabul edilmiştir. Öğreti ve uygulamada kamu davasına katılma yetkisi bulunan kişinin “suçtan zarar görmesi” şartı aranmış, ancak kanunda “suçtan zarar gören” ve “mağdur” kavramlarının tanımı yapılmadığı gibi, zararın maddi ya da manevi olduğu hususu bir ayrıma tâbi tutulmamış ve sınırlandırılmamıştır. Bu nedenle konuya açıklık kazandırılırken öğretideki görüşlerden de yararlanılarak, maddede katılma yetkisi kabul edilen, “mağdur”, “suçtan zarar gören” ve “malen sorumlu olan” kavramlarının, kamu davasına katılma hususundaki uygulamaya ışık tutacak biçimde tanımlanması gerekmektedir.
Malen sorumlu; işlenmiş olan suçun hükme bağlanması ve bunun kesinleşmesinden sonra, maddî ve malî sorumluluk taşıyarak hükmün sonuçlarından etkilenecek veya bunlara katlanacak kişidir.
Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. (Mehmet Emin Artuk- Ahmet Gökcen - A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara, 2007, s.444; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, Ankara, 2013, s.211-215; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası, Ankara, 2013, s.107-109; Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2010, s.7702-7703)
“Suçtan zarar görme” kavramı gerek Ceza Genel Kurulu, gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında; “suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hali” olarak anlaşılıp uygulanmış, buna bağlı olarak da dolaylı veya muhtemel zararların, davaya katılma hakkı vermeyeceği kabul edilmiştir. Nitekim bu husus, Ceza Genel Kurulunun 03.05.2011 gün ve 155–80, 04.07.2006 gün ve 127–180, 22.10.2002 gün ve 234–366 ile 11.04.2000 gün ve 65–69 sayılı kararlarında; “dolaylı veya muhtemel zarar, davaya katılma hakkı vermez” şeklinde açıkça ifade edilmiştir.
Öte yandan, 765 sayılı TCK’nun 421. maddesinde "Adabı umumiye ve nizamı aile aleyhinde cürümler"  başlıklı 8. babında düzenlenen sarkıntılık suçu, 5327 sayılı TCK’nun "Kişilere karşı suçlar"  isimli ikinci kısmın "Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar" isimli altıncı bölümünün "Cinsel taciz" başlıklı 105. maddesinde; "(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikayeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.
(2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz" şeklinde düzenlenmiştir. Bununla birlikte bir suçun kanunda düzenlendiği bölüm veya bu bölümün ismi katılma konusunda tek başına bir kıstas olarak ele alınmamalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığa atılı suçun mülga 765 sayılı Kanunda "Adabı umumiye ve nizamı aile aleyhinde cürümler" başlıklı bölümde düzenlenmesine karşın, 5237 sayılı TCK’nda “Kişilere karşı suçlar” bölümünde düzenlenmiş olması hususu tek başına kocanın resmi nikahlı eşine karşı işlenen cinsel taciz suçundan açılan kamu davasına katılamayacağı sonucunu doğurmayacağından, katılma konusunda şartların bulunup bulunmadığı her suçta ayrı ayrı değerlendirilmeli ve bu kapsamda kocanın suçtan doğrudan zarar görüp görmediği belirlenmelidir.
Suçun mağduresi S."nın da sanıktan şikayetçi olarak kamu davasına katıldığı somut olayda, sanık hakkında cinsel taciz suçundan açılan kamu davasında, mağdurenin resmi nikahlı eşi olup, suçtan dolaylı olarak zarar gördüğünde bir tereddüt bulunmayan müşteki S."nin suçtan doğrudan zarar görmediğinin ve buna bağlı olarak da davaya katılma ve hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunmadığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, müşteki S."nin davaya katılmasına ilişkin yerel mahkeme kararının hukuki değerden yoksun olduğu gerekçesiyle Özel Daire tarafından temyiz isteminin 1412 sayılı CMUK"nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 317. maddesine göre reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından, itirazın reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi N.M.; "CMK’nın 237/1. maddesinde "Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler" hükmü öngörülmüştür.
 Ceza hukukunda mağdur, bir suç tanımında korunan hukuki yararın sahibi kişi veya kişilerdir. Suç mağduru  aynı zamanda suçtan doğrudan zarar gören, suç  eyleminin kendisine yöneldiği kişidir. Her suçtan zarar görenin ise suçun mağduru olduğu kabul edilemez. Örneğin kasten öldürme suçunda mağdur öldürülen kişi,  ancak suçtan zarar gören, bu kişinin ölmesinden maddi ya da manevi hukuki yararları bulunanlardır. 
Suçtan doğrudan zarar gören kişiler mağdurlar olduğuna göre, suçla korunan yararın dışında kalan ve suçla hukuki menfaatleri zarara uğramış bulunan kişiler,  suçtan zarar gören olarak ifade edilebilirler.
Takibi şikayete bağlı suçlarda, mağdurun şikayet hakkının bulunduğu kabul edilmelidir. Ancak, bu suçlar dolayısıyla hukuki menfaatleri, hakları zarara uğrayan suçtan zarar görenlerin soruşturma ve kovuşturmayı başlatmaya ilişkin şikayetleri ancak mağdurun şikayeti üzerine başlatılan kovuşturma sürecinde olabilir. Zira, CMK’nın 237/1. maddesi uyarınca davaya katılma, ancak, "kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar" mümkün olabilir.  Takibi şikayete bağlı suçlara ilişkin davalarda mağdurun şikayetten vazgeçmesi halinde kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiği ve kamu davasına katılmış bulunan suçtan zarar görenlerin de davayı sürdürmelerinin mümkün bulunmadığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak mağdurun vazgeçmesinin olmadığı, şikayetin sürdüğü hallerde, mağdur yanında bu suçtan hukuki yararları zedelenen ve zarar görenlerin, kamu davasına katılan olarak kabulüne ve hükmü temyizlerine bir engel bulunmamaktadır.
Suçtan zarar gören kavramının sadece mağdura hasredilmesi ve özgülenmesi, suç ile hakları ihlale uğrayanların kamu davasından katılmalarına engel olmak suretiyle uzak tutulması, toplumda büyük yaralara ve infiale yol açıp başka bir kısım suçların işlenmesine yol açabilir. Hukuk, kişilerin haklarının zarar görmesi halinde bunları güvence altına alan kurallar bütünüdür.
İnceleme konusu dosyada Katılan S."nin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 08.02.2012 gün ve 5752-1035 sayı ile; "Mağdurenin eşi olan müşteki S."nin davaya katılma ve hükmü temyize yetkisinin bulunmadığı ve bu nedenle mahkemece müşteki yönünden 08.12.2006 tarihli celsede verilen katılma kararının hukuki değerden yoksun ve yok hükmünde olduğu anlaşıldığından, temyiz isteğinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 317. maddesi uyarınca reddine," karar verilmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.04.2012 gün ve 2008/103170 sayı ile itirazı da, "Dairemizin 08.02.2012 gün ve 2011/5752 - 2012/1035 sayılı red kararı, 18 yaşından büyük olup algılama ve ayırt etme yeteneğine sahip olan mağdure S. A."un 08.12.2006 tarihli oturumda kamu davasına katılmak istemesi sonucunda, mahkemece katılmasına karar verildiği halde yüzüne karşı tefhim edilen 11.01.2008 tarihli hükmü temyiz etmediği, 765 sayılı TCK.nın sarkıntılık suçunu düzenleyen hükümlerin "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde cürümler" başlığı altında düzenlendiği halde, 5237 sayılı TCK.nın cinsel taciz suçunun "Kişilere Karşı İşlenen Suçlar" başlığı altında ikinci kısım içinde kaldığı ve sanığın mağdurenin mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olan eyleminden dolayı davaya katılma hakkı bulunmayan kocanın, mahkemece verilen kararı temyiz etme yetkisinin de bulunmaması nedeniyle usul ve kanuna uygun olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ileri sürülen itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden, CMK.nın 308/2 ve 3. maddeleri uyarınca itirazın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesi için dosyanın Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine," karar verilerek reddedilmiştir.
Bir suçun Ceza Kanununun belli bir bölümünde düzenlenmesi, mağdur dışında kimsenin zarar görmeyeceği veya başka bir kimsenin hakkının zedelenmeyeceği biçiminde yorumlanamaz.   Yalnızca  suçun yer aldığı bölüm, mağdurun veya  suçtan zarar görenin belirlenmesinde gözetilemez. Zira, örneğin TCK’nın "Kişilere Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenen cinsel saldırı suçunda, eşi nitelikli ya da basit saldırıya uğrayan kocanın aile düzeninin ve bütünlüğünün zarar görmediğinden, reşit kızı ya da oğlu kaçırılan kendisiyle birlikte yaşayan anne veya babanın duyarsız kalmasından ve zarar görmeyeceğinden, TCK’nın "Kamunun Güvenine Karşı İşlenen Suçlar" bölümünde yer alan sahte paranın üretilmesi ve kullanılmasından, sahte paranın kendisine verildiği kişinin zarar görmediğinden, "Kamunun Güvenilirliğine Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçundan,  kendisine karşı bir görevin yapılmamasından örneğin, doktorun hiçbir neden yokken hastaya bakmamasından ya da hakimin bir adli işlemi geç yapması ya da bilerek yapmamasından ilgilinin haklarının, belki de telafi edilemeyecek biçimde zarar görmediğinden söz edilemez.
 Eşi cinsel tacize uğrayan bir kocanın, sanığı öldürmesi ya da yaralaması halinde hakkında TCK’nın 29. maddesinde öngörülen haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması uygulamadaki ve öğretideki genel kanaat iken, kocanın eşin cinsel tacize uğramasından zarar görmediğinin düşünülmesi haksız tahrike ilişkin uygulamaları da boşa çıkarmakta, gerekçesiz hale getirmektedir. Kişi bir haksızlığa ya da hak ihlaline uğramıyorsa, hakkında yapılan tahrik indirimi de yerinde görülemeyecektir.
 Dolayısıyla inceleme konusu dosyada, eşi cinsel tacize uğrayan kocanın, her ne kadar bu suç reşit mağdura karşı işlenmiş ise de, mahkemenin,  mağdurenin, sanıkla aralarında bir ilişkinin bulunduğu gerekçesine dayanan beraat gerekçesi de gözetildiğinde, mağdur ve resmen evli olduğu kocasının evlilik birliğinin, cinsel taciz eyleminden  zarar görebileceği de gözetilerek katılma kararının hukuken yerinde olduğu düşünülmeli ve mağdurun şikayetinin sürmesi nedeniyle, katılan kocanın temyiz hakkının bulunduğuna karar verilerek beraat hükmünün esastan incelenmesi gerekirken, sayın çoğunluğun, kocanın katılma hakkının suçtan zarar görmemesi nedeniyle bulunmadığı biçimindeki kararına dayalı itirazın reddi düşüncesine katılamıyorum" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve on üç Genel Kurul Üyesi ise; “Sanığın katılan S.’ya karşı cinsel yönden tacizde bulunduğu iddiasıyla açılan kamu davasında, eşlerin Medeni Kanuna göre evlilik birliği içinde mutluluğu elbirliğiyle sağlamak ve birbirlerine sadakat gösterme zorunluluğunda olması ve TCK"nun 29. maddesinde düzenlenen tahrik hükümlerinin uygulama alanları nazara alındığında, katılan Sıdıka’nın resmi nikahlı eşi S.A.’un da davaya katılma ve hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunduğu kabul edilmelidir. Müsnet suçun mülga 765 sayılı Kanunda "Adabı umumiye ve nizamı aile aleyhinde cürümler" başlıklı bölümde, yeni TCK’nda ise "Kişilere karşı kuçlar" bölümünde düzenlenmiş olması, kocanın karısına karşı işlenen cinsel taciz suçundan zarar gördüğü gerçeğini ortadan kaldırmayacaktır" düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.10.2013 günü yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından,    22.10.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.