Sanık A.. G.."in güveni kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı TCK"nun 155/2, 43/1, 168, 52 ve 53. maddeleri uyarınca iki yıl bir ay hapis ve 4.160 Lira adli para, nitelikli dolandırıcılık suçundan aynı kanunun 158/1-d, 168, 52 ve 53. maddeleri gereğince bir yıl dört ay hapis ve 3.320 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna, sanık A.. F..Ö.."in zimmete sebebiyet vermek suçundan beraatına, nitelikli dolandırıcılık suçundan ise aynı kanunun 158/1-d, 168, 52 ve 53. maddeleri uyarınca bir yıl dört ay hapis ve 3.320 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Fethiye Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.02.2007 gün ve 71-19 sayılı hükmün sanıklar müdafileri ile katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 15.03.2012 gün ve 14306-2105 sayı ile;
"Sanık A..F.. Ö..hakkında zimmete sebebiyet verme suçundan kurulan beraat ve kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;
UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından, sanığın hükümden sonra öldüğü anlaşıldığından, mahkemece bu hususun kesin olarak saptanmasından sonra karar verilmesi lüzumu,
Sanık A.. G...hakkında hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal ve kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;
Sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Sanık hakkında sahtecilik suçundan kamu davası açıldığı halde suçun mahkemece benimsendiği üzere dolandırıcılık kapsamında değerlendirilemeyeceğinden bu suç yönünden ayrıca hüküm kurulmamış olması,
2- Sanığın benzer nitelikteki eylemlerini değişik zamanlarda bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirmesi ve olağan teftiş esnasında eylemlerinin ortaya çıkmasına kadar fiilen bir kesintiye uğramamış olması nedeniyle hükümde dolandırıcılık kabul edilen eylemin diğer eylemlerle birlikte bir bütün olarak zincirleme hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağının gözetilmemesi,
Kabule göre de,
1- Lehe kanun tespiti yapılırken, 5237 sayılı TCK"nın 155/2 ve 158/1-d maddeleri gereğince üst sınırdan temel ceza belirlenmemesine rağmen, suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK"nın 508/1. maddesi delaletiyle 510 ve 504/7. maddeleri gereğince uygulama yapılması halinde üst sınır olan beşer yıl üzerinden temel cezanın belirleneceği belirtilerek orantılılık ilkesine aykırı davranılması ve dolandırıcılık suçundan sanık lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK"nın 158/1-d, 168, 62 ve 53. maddelerinden hüküm kurulmakla birlikte aynı Yasanın 212. maddesindeki "sahte resmi veya özel belgenin başka bir suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde hem sahtecilik, hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur" düzenlemesine göre, sanığın kurum telefonundan 0900 ile başlayan hatlarla yapılan görüşme bedeli olan 1.855 Lirayı ödemek amacıyla yardıma muhtaç öğrencilere burs verilmiş gibi sahte belge düzenlediği kabul edildiğinden hakkında sahtecilik suçundan hüküm kurularak, sonucuna göre lehe kanun değerlendirilmesi yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,
2- Sanık hakkında dolandırıcılık suçundan kurulan hükme ilişkin olarak hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK"nın 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK"nun 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, bu maddenin 6. fıkrasına 25.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi ile eklenen cümle nazara alınıp mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu" nedeniyle bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyeleri M. V. E..ve İ. A..; sanık A. G..in fiillerinin zincirleme şekilde nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.04.2012 gün ve 247341 sayı ile;
"A- Kızılay Derneği diğer derneklerden farklı yapı ve amaçta faaliyet yürütmektedir. Türk Hava Kurumu ile birlikte kamuya yararlı dernek statüsündedir. Dernekler Kanununun 27. maddesi, "kamu yararına çalışan derneklerin mallarına karşı suç işleyenler devlet malına karşı suç işlemiş gibi cezalandırılır" hükmüne yer vermektedir. Dernekler Kanununu zimmet suçu yönünden incelerken 32/1-f  ile 27/son maddesi birlikte düşünülmelidir. Kanunun 32/1-f maddesinin tüm dernekleri kapsayacak şekilde kabul edilmesi halinde, 27/son maddesinin bir anlamı ve işlevi olmayacaktır. 27/son maddesi ile yasa koyucunun kamuya yararlı dernekleri koruma amacını güttüğü, derneklerin mallarına karşı yapılacak eylemleri daha ağır bir ceza ile cezalandırmak istediği açıktır.
TCY"nın 6. maddesinde tanımı yapılan kamu görevlisi kavramı konumuz bakımından önemlidir. Bu maddeye göre kamu görevlisi, "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişidir". Kızılay Derneği çalışanlarının ve yetkili kurullarının çalışma ve atama şeklini içeren tüzükte yazılı kamusal faaliyet ve görevlilerin atanma usulleri, dernek çalışanlarının kamu görevlisi olduklarını ortaya koymaktadır. Dolayısıyla Kızılay Derneği Fethiye Şube Başkanı sanığın dernek paralarını hesabına geçirmesi eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu kanaatindeyiz.
B- İtiraz konusu kararda, hükümden sonra ölen sanık hakkında, bu hususun kesin olarak saptanmasından sonra bir karar verilmesine hükmedilmiş ise de;
UYAP sisteminden alınan nüfus kaydına göre, sanığın hükümden sonra ancak temyiz inceleme tarihinden önce öldüğünün anlaşılması karşısında, hakkında açılan kamu davasının TCK"nun 64/1. maddesi uyarınca düşürülmesine karar verilmesinde zorunluluk bulunduğu" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 12.09.2012 gün ve 9690-8731 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme, A..G.. ve A.. F.. Ö.. hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Sanıkların güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılık suçlarından mahkumiyetlerine karar verilen ve suçun sübutuna ilişkin bir problem ve bu kabulde de dosya kapsamına göre herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlıklar;
1) Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi üzerinden alınan nüfus kayıt örneğine göre, sanık A.. F..Ö."in temyiz aşamasında öldüğünün anlaşılması halinde yapılması gereken işlemin ne olduğunun,
2) Türkiye Kızılay Derneği çalışanı olan sanık A.. G."in eyleminin zimmet suçunu mu, yoksa güveni kötüye kullanma suçunu mu oluşturacağının,
Belirlenmesine ilişkindir.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla incelenmesinde;
1) Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi üzerinden alınan nüfus kaydında sanığın temyiz aşamasında öldüğünün belirtilmesi halinde yapılması gereken işlemin ne olduğu:
İncelenen dosya kapsamından;
Özel Dairece Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi üzerinden alınan nüfus kaydında A.. F..Ö.."in yerel mahkeme hüküm tarihinden sonra, temyiz incelemesinden önce 03.06.2007 günü öldüğü bilgisinin yer aldığı anlaşılmaktadır.
TCK"nun 64. maddesinde sanığın ölümü durumunda kamu davasının düşürüleceği, sadece niteliği itibarıyla müsadereye tabi olan eşya ve yararlar hakkında yargılamaya devam olunacağı, hükümlünün ölümü halinde ise cezanın ortadan kaldırılmasına karar verilmekle birlikte müsadere ve yargılama giderine ilişkin hükmün infaz edileceği belirtilmek suretiyle hükümlü ile sanığın ölümüne farklı sonuçlar yüklenmiştir.
Cumhuriyet savcılığınca kamu davası açılmadan önce şüphelinin öldüğünün tespiti durumunda kovuşturma imkanı bulunmaması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına, kamu davası açıldıktan sonra sanığın ölmesi halinde ise yerel mahkemece davanın düşmesine karar verilecektir. Ölüm ceza ilişkisini sadece ölen kişi yönünden sona erdirdiğinden iştirak halinde işlenen suçlarda diğer sanıklar hakkında davaya devam edilecek, sanığın ölümü niteliği itibarıyla müsadereye tâbi olan eşya ve maddi menfaatler hakkında davaya devam olunarak müsadere kararı verilmesine engel olmayacaktır.
Sanığın ölümü ceza ve infaz ilişkisini düşürürken, hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşmiş bulunan hükümlünün ölümü ise sadece hapis ve henüz infaz edilmemiş olan adli para cezalarının infaz ilişkisini ortadan kaldıracaktır. Buna bağlı olarak ölümden önce tahsil edilen para cezaları mirasçılara iade edilmeyecek, buna karşın tahsil edilmemiş olan para cezaları da mirasçılardan istenmeyecek, bunun yanında müsadere ve yargılama giderine ilişkin hükümler ölümden önce kesinleşmiş olmak kaydıyla infaz olunacaktır.
Görüldüğü gibi, suç teşkil eden bir fiilin işlenmesiyle fail ile devlet arasında doğan ceza ilişkisi, bu fiili gerçekleştiren sanık veya hükümlünün ölümüyle cezaların şahsiliği ilkesi nedeniyle başkası sorumlu tutulamayacağından düşmektedir. Ancak ölüm bir vakıa olan suçu ortadan kaldırmayacak, suçtan sorumlu tutulacak kişi olmadığından, devletin suçla birlikte ortaya çıkan cezalandırma sorumluluk ve yetkisini sona erdirecektir.
Temyiz aşamasında sanığın öldüğüne dair herhangi bir iddianın ortaya çıkması ya da Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi vasıtasıyla çıkarılan nüfus kaydında öldüğü bilgisinin yer alması veya sanık adına tebliğnamenin tebliğ edilmesi amacıyla çıkarılan evrakın öldüğünden bahisle iade edilmesi gibi durumlarda, ölümün kamu davasının düşürülmesini gerektiren bir neden olduğu göz önüne alınarak, ölüm nedeniyle düşme kararının temyiz merciince dosya üzerinde yapılan inceleme sırasında verilmesi yerine, ölüm bilgisi nedeniyle diğer yönleri incelenmeyen hükmün bozulmasına karar verilerek, yerel mahkemelerce mahallinde yapılan araştırma sonucunda sanığın öldüğünün kesin olarak belirlenmesinden sonra düşme kararı verilmesinin sağlanması gerekmektedir.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.03.2013 gün ve 131-75 ile 13.03.2012 gün ve 360-95 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi kullanılarak çıkarılan nüfus kayıt örneğinden sanık A..F.. Ö..."in yerel mahkeme hüküm tarihinden sonra, temyiz incelemesinden önce 03.06.2007 tarihinde öldüğü bilgisi yer aldığından, gerekli araştırma yapılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK"nun 64 ve 5271 CMK"nun 223. maddeleri uyarınca gereken kararın mahkemesince verilmesinin temini için hükmün bozulmasına dair Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
2- Türkiye Kızılay Derneği çalışanı olan sanık A..G.."in eyleminin zimmet suçunu mu, yoksa güveni kötüye kullanma suçunu mu oluşturacağına ilişkin uyuşmazlığa gelince:
İncelenen dosya kapsamına göre;
Sanık A.. G.."in Kızılay Derneği Fethiye Şubesinde gönüllü olarak çalışmaya başladığı, daha sonra kadrolu görevlendirildiği, derneğin gelir, gider, faturalandırma, tahsilat, ödeme, defter tutma ve muhasebe işlerinin kendisi tarafından yerine getirildiği, şubenin hesap ve defterlerini inceleyen müfettişler tarafından adı geçen sanığın yetkili ve görevli bulunduğu 01.01.2001-28.01.2005 tarihleri arasında kasada eksiklik ve hesaplarda da usulsüzlük olduğu tespit edilerek başlatılan idari soruşturma neticesinde; sanığın evine ait elektrik faturası ile market ve benzin istasyonundan kendi adına yaptığı alışverişi derneğin parası ile ödediğinin, derneğe ait telefonu özel işlerinde kullandığının, cinsel içerikli bir telefonun aranıp faturanın dernek parasından ödendiği ve ödemenin sahte belge düzenlenerek öğrencilere burs verilmiş gibi gösterildiğinin belirlendiği, sanığın cinsel içerikli telefon numaralarının aranması dışında üzerine atılı suçu kabul ederek idari soruşturma aşamasında derneğin bütün zararını faizi de dahil olmak üzere karşıladığı anlaşılmaktadır.
Türkiye Kızılay Derneği ile Türk Hava Kurumu hakkında özel düzenlemeler içeren 2908 sayılı Kanun, 04.11.2004 gün ve 5253 sayılı Dernekler Kanununun 38. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup bu kanunun 13. maddesi uyarınca, dernek hizmetleri gönüllüler veya yönetim kurulu kararı ile göreve başlatılan ücretliler aracılığıyla yürütülecektir.
22.05.1993 gün ve 21588 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4397 sayılı Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğünün birinci maddesinde de belirtildiği üzere; dernek, 11 Haziran 1868 tarihinde "Mecruhin ve Mardayı Askeriyeye İmdat ve Muavenet Cemiyeti" adıyla kurulmuş, 14 Nisan 1877"de "Osmanlı Hilal-i Ahmer Cemiyeti", Cumhuriyet"in ilanından sonra "Türkiye Hilal-i Ahmer Cemiyeti", 1935"te "Türkiye Kızılay Cemiyeti" ve 1947"de de "Türkiye Kızılay Derneği" adını almıştır.
Tüzüğün "Hukuki statü" başlıklı ikinci maddesine göre Kızılay, tüzel kişiliğe sahip ve özel hukuk hükümlerine tâbi bir kurumdur.
Tüzüğün 18. maddesinde; "Dernek alım, vasiyet, bağış veya sair yollarla sınırsız taşınmaz mal ve menkul kıymet edinebilir bunları gerektiğinde satabilir, koşullu bağışların yükümlülükleri yerine getirilir, şubelerin kendi paylarıyla edindikleri her türlü mal ve kıymetler, onayları alınmadıkça satılamaz, genel merkez ve şubelerde mevcut bütün mallar kızılay tüzel kişiliğine aittir, bu mallar ve alacaklar devlet malı sayılır, bunlara karşı suç işleyenler devlet memuru gibi cezalandırılır" şeklindeki düzenlemeye yer verilmiş ancak, 19.02.2009 gün ve 2714 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 02.02.2009 gün ve 14633 sayılı Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğünün 63. maddesi ile bu tüzük yürürlükten kaldırılmıştır.
02.02.2009 gün ve 14633 sayılı yeni Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğünün "Hukuki statü" başlıklı dördüncü maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendine Kızılay"ın, hizmetlerinde hiçbir şekilde çıkar gözetmeyen, gönüllü bir yardım kurumu olduğu belirtilmiş, Kızılay"ın amacı tüzüğün altıncı maddesinde; "1) Kızılay, ihtiyaç anında dayanışmanın, ızdırap anında şefkatin, farklılıklar karşısında hoşgörünün, savaşın en kızgın anında insancıllığın, merhametin,  tarafsızlığın ve barışın simgesidir.
2) Kızılayın kuruluş amacı, her koşulda, yerde ve zamanda hiçbir ayrım yapmaksızın her ne sebeple ortaya çıkarsa çıksın insan ızdırabını dindirmek amacıyla, korunmasız insanlara yardım etmek, insan hayatını ve sağlığını koruyarak onun kişiliğine saygı gösterilmesini sağlamak ve insanlar arasındaki karşılıklı anlayışı, dostluğu, saygıyı, işbirliği ve sürekli barışı geliştirmeye destek olarak insan onurunu korumaktır" şeklinde açıklanmıştır.
5253 sayılı Dernekler Kanununa 15.01.2009 gün ve 5832 sayılı Kanunla ilave edilen 27/A maddesinde de; "Türkiye Kızılay Derneği uluslararası anlaşmalara göre tayin edilen nitelik ve duruma göre; merkezinde genel kurul, yönetim kurulu ve denetim kurulu, şubelerinde genel kurul ve yönetim kurulu oluşturulması şartıyla tüzüğünde belirlenen şekilde teşkilatlanır ve yönetilir. Kızılay"ın iş ve işlemleri; kanunların verdiği görev ve yetkilere, tüzüğüne ve yönetim kurulunca çıkarılan yönetmeliklere göre yürütülür" hükmüne yer verilmiştir.
Bu düzenlemeler göz önüne alındığında; yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile çalışanları genel idare esaslarına göre atanıp yönetilmeyen ve dolayısıyla kamu hukuku yükümlülüğü altına girmemiş olan Türkiye Kızılay Derneğinin Türk Medeni Kanunu ve Dernekler Kanunu hükümlerine göre kurulup faaliyet gösteren ve özel hukuk hükümlerine tâbi olan bir "özel hukuk tüzel kişisi" olduğunda şüphe bulunmamaktadır.

Kızılayın hukuki statüsüne ilişkin yapılan bu açıklamalardan sonra 5253 sayılı Dernekler Kanununda yer alan konumuzla ilgili düzenlemeler üzerinde de durulmalıdır.
5253 sayılı Kanunun "Kamu yararına çalışan dernekler" başlıklı 27. maddesinde; "Kamu yararına çalışan dernekler, ilgili bakanlıkların ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine, İçişleri Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilir. Bir derneğin kamu yararına çalışan derneklerden sayılabilmesi için, en az bir yıldan beri faaliyette bulunması ve derneğin amacı ve bu amacı gerçekleştirmek üzere giriştiği faaliyetlerin topluma yararlı sonuçlar verecek nitelikte ve ölçüde olması şarttır...
Kamu yararına çalıştıklarına karar verilen dernekler, denetimler sonunda bu niteliklerini kaybettikleri tespit edilirse, birinci fıkrada öngörülen usulle haklarında alınan kamu yararına çalışan derneklerden sayılma kararı kaldırılır.
Türkiye Kızılay Derneği ve Türk Hava Kurumunun tüzüklerini onaylamaya Bakanlar Kurulu yetkilidir.
Kamu yararına çalışan derneklerin mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş gibi cezalandırılır" hükmü yer almaktadır.
Kanun koyucu, bu maddede olduğu gibi, bazı kanuni düzenlemelerde kurum ya da kuruluşların özel nitelikleri gereği; "çalışanlarının görevlerinden doğan suçlardan dolayı ceza kanunu uygulamasında memur sayılacakları", "mallarının devlet malı kabul edileceği" veya "mallarına karşı suç işleyenlerin devlet malına karşı suç işlemiş gibi cezalandırılacağı" yolunda ve benzeri hükümler getirmiştir. Bununla birlikte zimmetin devlet mallarına karşı işlenen suçlardan değil, kamu idaresine ve güvenilirliğine karşı işlenen suçlardan olması ve 5237 sayılı TCK"nun 247. maddesinin gerekçesinde; "malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamıştır" şeklindeki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere zimmete konu malın devlete ait olması zorunluluğu da bulunmamaktadır.
5253 sayılı Kanunun "Ceza hükümleri" başlıklı 32. maddesinin (f) bendi ise; "Her ne suretle olursa olsun kendisine tevdi olunan derneğe ait para veya para hükmündeki evrak, senet veya sair malları kendisinin veya başkasının menfaatine olarak sarf veya istihlâk veya rehneden veya satan, gizleyen, imha, inkâr, tahrif veya tağyir eden yönetim kurulu başkanı ve üyeleri veya denetçiler ile derneğin diğer personeli fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde altı aydan iki yıla kadar hapis ve beş yüz milyon liraya kadar adli para cezası ile cezalandırılır" biçiminde iken, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 558. maddesi ile; "Her ne suretle olursa olsun kendisine tevdi olunan derneğe ait para veya para hükmündeki evrak, senet veya sair malları kendisinin veya başkasının menfaatine olarak sarf veya istihlâk veya rehneden veya satan, gizleyen, imha, inkâr, tahrif veya tağyir eden yönetim kurulu başkanı ve üyeleri veya denetçiler ile derneğin diğer personeli Türk Ceza Kanununun güveni kötüye kullanma suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır. Ayrıca, mahkeme yargılama sırasında sanıkların, organlardaki görevlerinden geçici olarak uzaklaştırılmasına da karar verebilir" şeklinde değiştirilmiştir.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından zimmet ve güveni kötüye kullanma suçları üzerinde de durulması gerekmektedir.
Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 765 sayılı Kanunun 508 ve 510, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nun ise 155. maddelerinde düzenlenmiş olan güveni kötüye kullanma suçu ile korunan hukuki yarar mülkiyet hakkı olup, suçun ön şartı, suça konu mal ya da eşyanın; faile, geri verilmek veya ancak belirli bir biçimde kullanılmak üzere tevdi veya teslim edilmiş bulunmasıdır. Suçun konusunu ancak taşınabilir mal ya da eşyalar oluşturur. Suçun oluşabilmesi için suça konu malın zilyetliğinin mağdurun açık rızası ile ve tevdi veya teslim yoluyla intikal etmiş olması ve tevdi yahut teslimin, muhafaza ya da belirli bir şekilde kullanma amacıyla yapılmış olması gerekir. Mağdurun bu yönde açık bir rızasının bulunmaması halinde hırsızlık, hileli hareketlerle teslimin sağlanması halinde ise dolandırıcılık suçu söz konusu olabilecektir. Tevdi ya da teslimin bizzat mağdur tarafından yapılmış olmasına gerek yoktur. Mağdurun rızasıyla, ancak onun yetkilendirdiği başka birisi tarafından gerçekleştirilmesi de mümkündür.
Bu suçun, meslek, sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, suçun nitelikli hali gündeme gelecektir.
Güveni kötüye kullanma suçunu oluşturan fiili gerçekleştiren kişinin kamu görevlisi olması ve görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş veya koruma ve gözetimi altına bırakılmış olan mal ya da eşyayı kendisi veya başkasının yararına olarak kullanması halinde, güveni kötüye kullanma değil, zimmet suçu gündeme gelebilecektir.
Zimmet suçu ise, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Kanunun 202, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nun 247. maddelerinde düzenlenmiş bulunan özgü suçlardan olup, bu suçun faili ancak kamu görevlisidir. Kamu görevlisi, görevi gereği zilyedliği kendisine devir ya da teslim edilen veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mal ya da eşyalar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir tasarrufta bulunması, örneğin bu malları kendisi veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmet suçunun oluşması için, söz konusu para, mal ya da değerlerin mutlaka devlete ait olmasına gerek yoktur. Kişilere ait mallar da bu suçun maddi konusunu oluşturabilir. Nitekim madde gerekçesinde de; "bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır" denmektedir.
Öğretide; "zimmetin kamu görevlisine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun özel şekli ya da failin işi dolayısıyla ağırlaşmış güveni kötüye kullanma suçu" olduğu ileri sürülmüştür. (Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, Ankara 1993, C.2, s. 1298; İzzet Özgenç, Zimmet Suçu, Ankara 2009, s. 13; Fatih Selami Mahmutoğlu, Ekonomik Suçlar Bağlamında Kredi Hukukundan Kaynaklanan Suç ve İdari Suçlar, Ankara 2003, s.228)
Zimmet bir görev suçu olup, kamu görevlisi vasfı bulunan fail, yetkisini kötüye kullanmak suretiyle bu suçu işlemektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda ise fail muhafaza veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş mal üzerinde kendisi veya başkası yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmakta veya devir olgusunu inkar etmektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda malın devri açısından failin şahsına duyulan güven söz konusu iken zimmette failin şahsı önem arz etmektedir. Zimmet suçunda mal ya da eşyanın zilyetliği kamu görevlisine ya görevi nedeniyle devredilmekte ya da görevi gereği koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. Ön şartın gerçekleşmemesi durumunda zimmet suçundan sözedilmesine imkan bulunmamaktadır. Suça konu mal ya da eşya görevi dolayısıyla değil de kamu görevlisinin şahsına duyulan güven nedeniyle teslim edilmişse zimmet değil, güveni kötüye kullanma suçu gerçekleşebilecektir.
Diğer taraftan ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren kanunun geçmiş suçlara uygulanması, ancak lehe sonuçlar doğurması halinde mümkündür. Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Kanunun 2. maddesi ile 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı TCK"nun 7. maddesinde benzer biçimde düzenlenmiştir. Her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine yer verilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık tarafından 01.01.2001-28.01.2005 tarihleri arasında gerçekleştirilen fiillerin 5253 sayılı Dernekler Kanununun 27. maddesindeki; "Kamu yararına çalışan derneklerin mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş gibi cezalandırılır"  ile 5728 sayılı Kanunda yapılan değişiklikten önceki 32. maddesinin (f) bendindeki; "Her ne suretle olursa olsun kendisine tevdi olunan derneğe ait para veya para hükmündeki evrak, senet veya sair malları kendisinin veya başkasının menfaatine olarak sarf veya istihlâk veya rehneden veya satan, gizleyen, imha, inkâr, tahrif veya tağyir eden yönetim kurulu başkanı ve üyeleri veya denetçiler ile derneğin diğer personeli fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde altı aydan iki yıla kadar hapis ve beş yüz milyon liraya kadar adli para cezası ile cezalandırılır" şeklindeki düzenleme uyarınca zimmet suçunu oluşturacağı düşünülebilecek ise de, 08.02.2008 günü yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile 5253 sayılı Kanunun 32. maddesinin (f) bendinin; "Her ne suretle olursa olsun kendisine tevdi olunan derneğe ait para veya para hükmündeki evrak, senet veya sair malları kendisinin veya başkasının menfaatine olarak sarf veya istihlâk veya rehneden veya satan, gizleyen, imha, inkâr, tahrif veya tağyir eden yönetim kurulu başkanı ve üyeleri veya denetçiler ile derneğin diğer personeli Türk Ceza Kanununun güveni kötüye kullanma suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır..." şeklinde değiştirilmesi ve 5237 sayılı TCK"nun 7. maddesi uyarınca bu değişikliğin sanık lehine olduğunun anlaşılması karşısında, eylemin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu nedenle, sanığın "evine ait elektrik faturası ile market ve benzin istasyonundan kendi adına yaptığı alışverişi derneğin parasıyla ödemesi ve dernek şubesine ait telefonu özel işlerinde kullanması" biçiminde gerçekleşen eylemlerini bir bütün halinde zincirleme şekilde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma olarak vasıflandıran yerel mahkeme hükmü ile bu vasıflandırmayı isabetli bulan Özel Daire ilamında bu yönden herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Bu uyuşmazlık konusuna ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve oniki Genel Kurul Üyesi; "sanığın eylemlerinin zincirleme şekilde zimmet suçunu oluşturacağından itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, birinci uyuşmazlık konusuna ilişkin 08.10.2013 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle, ikinci uyuşmazlığa ilişkin olarak ise 08.10.2013 günü yapılan ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 22.10.2013 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.