Mühür bozma suçundan sanık A. D."in  5237 sayılı TCK"nun  203/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Sinanpaşa Asliye Ceza Mahkemesince verilen 29.05.2008 gün ve 82-113  sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 14.05.2012 gün ve 9412-5212  sayı ile;
“Sanığın kasıtlı suçtan 3 aydan fazla hürriyeti bağlayıcı cezası bulunduğu ve bunun TCK"nun 51 ve CMK"nun 231. maddelerinin uygulanmasına engel oluşturduğu gözetilerek yapılan incelemede;
...Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak; TCK"nun 203. maddesinde mühür bozma eylemi için hapis cezası ile adli para cezası seçenek yaptırım olarak öngörüldüğü halde, sanık hakkında neden hapis cezası yaptırımının tercih edildiğinin denetime olanak verecek bir şekilde gerekçeleri gösterilmek suretiyle açıklanmaması,
5237 sayılı TCK"nun 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun, sanığın sadece kendi altsoyu bakımından koşullu salıverme tarihine kadar, altsoyu olmayanlar yönünden ise cezanın infazına kadar hükmedilmesi gerekirken; yazılı şekilde, altsoy ayırımı yapılmadan belirtilen hakları kullanmaktan koşullu salıverme tarihine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 06.08.2012 gün ve 224570 sayı ile;
“...Olayımızda da mahkemece TCK"nun 61. maddesine uygun şekilde "suç konusunun önem ve değeri suç kastının yoğunluğu zararın ve tehlikenin ağırlığını" gerekçe göstererek takdir  hakkını hapis cezasından yana kullanıp sanığın hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Başsavcılığımızca, mahkemece yapılan yargılama sırasında seçimlik cezada tayin hakkının hapis cezasından yana kullanılmasında yasal ve yeterli gerekçenin kararda gösterildiği değerlendirilmekte bu hususun bozma sebebi olmadığı düşünülmektedir.
Yüksek Dairece tespit edilen, sanık hakkında TCK"nun 53/1-c. maddesinin uygulanması sırasında  hak yoksunluğu belirlenirken "velayet hakkından, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan" yoksunluğun sadece sanığın kendi altsoyu bakımından koşullu salıverme tarihine kadar, altsoyu olmayanlar için cezanın infazına kadar hükmedilmesi gerekirken,  ayrım gözetmeksizin TCK"nun 53/1-c. maddesinde yazılı hak yoksunluğunun koşullu salıverilmeye kadar devamına  karar verilmesi şeklindeki uygulamanın yasaya aykırı olduğu ancak bunun düzeltilmesinin olanaklı olduğu da kuşkusuzdur.
Yukarıda belirtilen açıklamalar karşısında Yüksek Dairenizin anılan ilamının 1. fıkrasında ki bozma nedeninin yerinde olmadığı, 2. fıkrasındaki bozma nedeninin ise yerinde olduğu ancak bunun yeniden yargılamayı gerektirmeyen düzeltilebilecek bir yanılgı olduğu" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 02.10.2012 gün ve 9680-9701 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın mühür bozma suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hapis cezası ile adli para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü TCK"nun 203. maddesinde düzenlenen mühür bozma suçunda, sanık hakkında hapis cezası tercih edilirken yasal ve yeterli gerekçenin gösterilip gösterilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Sinanpaşa Belediyesi görevlilerince düzenlenen 20.03.2008 tarihli tutanakta, sanığa ait su sayacının mühürlendiği, 10.04.2008 tarihli tutanakta ise mührün iplerinin kesilip suyun açıldığının belirtildiği, 
Sanığın sabıka kaydında tekerrüre esas olmayan 765 sayılı TCK’nun 276/2, 59, 647 sayılı Kanunun 4. maddeleri uyarınca 12.04.2001 tarihinde Sincanlı Asliye Ceza Mahkemesince verilen ve 06.07.2001 tarihinde infaz edilen 91.260.000 Lira para cezası ile yine aynı mahkemece TCK’nun 503/1, 65/3, 59 maddeleri uyarınca 21.06.2001 tarihinde verilen ve 22.12.2003 tarihinde infaz edilen 1 yıl 15 gün hapis ve 1.302.083.333 Lira para cezasından ibaret geçmiş hükümlülüklerinin bulunduğu,
Sanığın savunmasında; su borcunun bulunduğunu, bunun sonucu olarak belediye zabıtalarının su saatinin vanasını kapatıp üzerine bir kağıt asarak suyu kestiklerini, damlayan suyun kağıdın yere düşmesini sağladığını, kendisinin de su kullanmaya devam ettiğini ancak mührü bozmadığını, daha önceden belediyeye verdiği teminat senetlerinin olduğunu, borcunu da yatıracağını, insanın yaşamak için suya ihtiyacı olduğunu, bu nedenle suyu kullandığını, suçlamayı kabul etmediğini,  su borcunu da ödemediğini ancak ödeyeceğini beyan ettiği,
Yerel mahkeme hükmünün gerekçe kısmında hapis cezasının tercih edilmesine ilişkin bir açıklamanın bulunmadığı, hüküm fıkrasında ise; “sanığın eylemine uyan TCK"nun 203/1 maddesi gereğince suç konusunun önem ve değeri, suç kastının yoğunluğu, zararın ve tehlikenin ağırlığı nazara alınarak takdiren 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına” şeklindeki gerekçeyle temel cezanın belirlendiği,
Bunun yanında; “sanığın kişiliği, şahsi ve sosyal durumu, hal ve hareketleri ile suçun işlenmesindeki özellikler dikkate alınarak” sanık hakkında TCK"nun 50 ve 51. maddelerinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına ve "CMK"nun 231. maddesindeki şartların gerçekleşmediği, sanığın kişilik özellikleri ile tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda mahkememize olumlu kanaat oluşmadığı, sanığın sabıkalı olduğu zararın karşılanmadığı anlaşılmakla, sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına takdiren yer olmadığına,” karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Mühür bozma suçu 5237 sayılı TCK"nun 203. maddesinde; "(1) Kanun veya yetkili makamların emri uyarınca bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için konulan mührü kaldıran veya konuluş amacına aykırı hareket eden kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş, hapis ve adli para cezası seçimlik ceza olarak öngörülmüştür.
 TCK"nun 58/3 maddesinde; “Tekerrür halinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur” ile 51/2. maddesinde; "Suç tanımında hapis cezası ile adlî para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hallerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adlî para cezasına çevrilmez" şeklinde hükümler bulunmakta ise de, 5237 sayılı TCK"nda hapis ve adli para cezasının seçimlik ceza olarak birlikte öngörüldüğü durumlarda temel cezanın hangi kıstaslara göre belirleneceği konusunda herhangi bir açık düzenleme bulunmamaktadır.
Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise 5237 sayılı TCK’nun 61/1. maddesinde, 765 sayılı TCK’nun 29. maddesine benzer olarak;
“(1) Hakim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin TCK’nun 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
TCK"nda hapis ve adli para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü durumlarda temel cezanın nasıl belirlenmesi gerektiğine ilişkin mükerrir sanıklar dışında ayrıca bir düzenleme yer almadığından, bu ahvalde temel ceza, TCK"nun 61. maddesinde gösterilen kıstaslara göre belirlenmelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
 Sanık hakkında hapis ve adli para cezasının seçenek yaptırım olarak öngörüldüğü TCK"nun 203. maddesinde düzenlenen mühür bozma suçunda yerel mahkemece temel cezanın 61. maddeye uygun şekilde; “suç konusunun önem ve değeri, suç kastının yoğunluğu, zararın ve tehlikenin ağırlığı nazara alınarak takdiren” denilmek suretiyle hapis cezası olarak belirlenmesi, dosya içeriğiyle uyumlu, kanuna uygun ve yeterlidir.
Bu nedenle, yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece sanık hakkında hapis cezası yaptırımının tercih edilme nedeninin denetime imkan verecek bir şekilde gösterilmemesi gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi isabetli değildir.
Öte yandan; 5237 sayılı TCK"nun 53/3. maddesine göre, aynı maddenin 1. fıkrasının c bendinde yer alan velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun, sanığın sadece kendi altsoyu bakımından şartla salıverme tarihine kadar, altsoyu olmayanlar yönünden ise cezanın infazına kadar devamına hükmedilmesi gerekirken, yerel mahkemece altsoy ayırımı yapılmadan sanığın belirtilen hakları kullanmaktan şartla salıverme tarihine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi isabetsizdir.
Bu itibarla itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün TCK"nun 53. maddesinin hatalı uygulanması nedeniyle bozulmasına, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu aykırılığın düzeltilmesi mümkün olduğundan, yerel mahkeme hükmünün düzeltilmek suretiyle onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan on iki Genel Kurul Üyesi; “yerel mahkeme hükmünde hapis cezasının tercih edilme nedeninin açıkça gösterilmemiş olması nedeniyle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2-Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 14.05.2012 gün ve 9412-5212 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3-Sinanpaşa Asliye Ceza Mahkemesinin 29.05.2008 gün ve 82-113 sayılı kararının, 5237 sayılı TCK"nun 53/3. maddesine göre, aynı maddenin 1. fıkrasının c bendinde yer alan "velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan" yoksunluğun, sanığın sadece kendi altsoyu bakımından şartla salıverme tarihine kadar, altsoyu olmayanlar yönünden ise cezanın infazına kadar devamına hükmedilmesi gerekirken, altsoy ayırımı yapılmadan sanığın belirtilen hakları kullanmaktan şartla salıverme tarihine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesindeki yetkiye istinaden karar verilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılarak yerine; “sanığın 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c, d, e bentlerinde sayılan hakları kullanmaktan mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından şartla salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.09.2013 günü yapılan birinci müzakerede gerekli çoğunluk sağlanamadığından, 08.10.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.