Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Dairenin 10.04.2018 tarih, 2017/3333 esas 2018/1102 sayılı kararı ile sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün esastan reddine dair verilen istinaf mahkemesi kararının, silahlı terör örgütü üyeliği suçundan CMK"nın 101/3. maddesi gereğince tutuklamaya sevk edilen ve tutuklu olarak yargılanan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK"nın 156. maddesi gereğince re"sen müdafii görevlendirilmeyerek bulunduğu hal nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle çelişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde, adaletin selameti açısından gerekli olan müdafiinin hukuki yardımından yararlandırılmadan yapılan yargılamada, sorgusu tespit edilip hüküm kurularak savunma hakkının kısıtlanması suretiyle, ayrıntıları kararda izah edilen mevzuat hükümleri ile CMK"nın 101/3, 188/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi, kabule göre de Yargıtay Ceza genel Kurulunun 26.09.2017 tarih,
2017/16-956-2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairenin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilerek; ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, istinaf aşamasından sonra dosya içerisine geldiği anlaşılan ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmesi lüzumu, kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı oy çokluğuyla bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 31.05.2018 tarih ve 2017/44098 sayılı yazısı ile kendisine seçeceği ya da istemi halinde atanacak bir müdafiin yardımından yararlanma hakkı olduğu hatırladığı halde müdafii seçmeyen ve atanması konusunda mahkemeden bir istemde bulunmayan, savunmasını kendisinin yapacağını beyan eden sanığa sırf tutuklu yargılanması nedeniyle müdafii atanmasının zorunlu olmadığı ve atılı suçun sübutuna ilişkin diğer deliller olan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının mahkumiyet hükmünün verilmesinden sonra dosyaya girdiği, bu nedenle sanık ve müdafiine okunmadığı da dosya kapsamı ile sabit ise de dinlenen tanıkların anlatımları ile sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün örgüt toplantılarına düzenli olarak katıldığı, daha önce dini bir cemaat olarak bilinen fakat bir suç örgütü olduğunun kamuoyu nezdinde anlaşılır hale geldiği 2014 yılı başından sonra da bu faaliyetlerine devam ettiği, hatta örgüt adına himmet kabul ettiği, tanık anlatımlarının suçun sübutu için yeterli olmakla dosyaya sonradan giren delillerin sonuca etkisi bulunmadığından, Daire kararının kaldırılmasına yönelik itirazda bulunmuştur.
Dairenin 10.07.2017 tarih 2018/2712 esas 2018/2341 sayılı kararı ile önceki kararda değişiklik yapılmasını gerektiren herhangi bir nedenin bulunmadığı, konunun Yargıtay Ceza Genel Kurulunca sonuca bağlanmasının uygun olduğu anlaşıldığından dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 19.11.2020 tarih 2018/16-441 esas 2020/468 sayılı Kararı ile; silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında kamu davası açılan sanık ..."in cezalandırılması talep edilen TCK’nın 314/2. maddesinde temel hapis cezasının beş yıl olarak belirlenmesi; 3713 sayılı Kanunun 5. maddesinin ise temel hapis cezasının artırılmasına dair düzenleme içermesi; CMK"nın 150/3. maddesinde de alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığa müdafii görevlendirilmesinin zorunlu olduğunun hükme bağlanması; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun şüpheli veya sanığa zorunlu müdafii görevlendirilmesinde temel cezanın gözetilmesi gerektiğine dair 06.12.2016 tarihli ve 939-465 sayılı kararında da açıklandığı üzere, dava zamanaşımının düzenlendiği TCK"nın 66/3. maddesinde suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin göz önüne alınması gerektiğini açıkça belirten kanun koyucunun, alt sınırı beş yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda zorunlu müdafiliği düzenlerken, cezada belirli bir oranda artırım öngören nitelikli hallerin de bu madde kapsamında dikkate alınması gerektiğine dair bilinçli bir tercihte bulunmasına rağmen bu madde kapsamında herhangi bir düzenleme yapmamış olması ve ayrıca zorunlu müdafilik gerektiren haller ile talep halinde baro tarafından ihtiyari müdafii görevlendirilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin CMK’nın 150/1. maddesindeki düzenleme de dikkate alındığında; müdafii talebinde bulunmayıp savunmasını bizzat yapacağını beyan eden sanığa atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçu için öngörülen ceza miktarına göre CMK"nın 150/3. maddesi uyarınca müdafi atanmasının zorunlu olmadığı; sanığın soruşturma aşamasında alınan ilk ifadesinin müdafii huzurunda alındığı gibi sorgusunda da CMK’nın 101/3. maddesine uygun olarak müdafiinin hazır bulunduğu, kovuşturma aşamasında ise müdafii seçecek durumda olmaması ve bir müdafiinin yardımından faydalanmak istemesi halinde, kendisine baro tarafından bir müdafiinin görevlendirilebileceğine yönelik hakkı da hatırladığında, sanığın müdafii yardımından yararlanmak istemediğini beyan ederek savunmasını yaptığı ve hakkındaki tüm delillerden haberdar olduğu, dosyaya erişim ve dosyadan örnek alma imkanının bulunmadığına dair bir savunmasının da olmadığı, bozma ilamında yer alan ve AİHM"nin oluşturduğu bir kavram olan “adaletin selameti” ilkesinin, Ceza Muhakemesi Hukukunda adli yardım müessesesinin konusu olarak tanımlandığı ve kişinin maddi olanaklarının avukat tutmaya elverişli olmadığı hallerde re"sen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanma hakkını ifade ettiği, yine Özel Daire ilamında dayanılan AİHM"nin 27.11.2008 tarihli ve 36391/02 başvuru numaralı "Salduz-Türkiye" kararının 1412 sayılı CMUK dönemine ilişkin olup Sözleşmenin 6. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, kural olarak her davanın kendine has koşulları ışığında bu hakkın kısıtlanması için zorunlu sebep olmadıkça, şüpheliye polis tarafından ilk kez sorgulanmasından itibaren avukata erişim hakkının sağlanmasına yönelik olduğu hususları ve ayrıca kanunda sınırlı şekilde sayılan zorunlu müdafiliğe ilişkin düzenlemeler ile sanığın talebi halinde baro tarafından ihtiyari müdafii görevlendirilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde; tutuklanması amacıyla sevk edildiği sulh ceza hakimliğinde CMK"nın 101/3. maddesi uyarınca kendisine zorunlu olarak müdafii atanan sanık hakkında kovuşturma evresinde, CMK"nın 147/1-c maddesindeki hakkından haberdar olan ve müdafii talebinde bulunmayan sanığın müdafiye erişim hakkı da kısıtlanmadığından zorunlu müdafii atanmamasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığına ve Özel Dairelerce öğretici ve yol gösterici nitelikte yapılan “kabule göre” bozmalara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisinin bulunmadığı ve “kabule göre” bozma nedenleri hakkında Ceza Genel Kurulunca inceleme yapılamayacağından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının esası incelenmeyen diğer itirazının reddine, bu kapsamda Daire bozma kararından (1) numaralı bozma nedeninin çıkartılmasına, sanığın hukuki durumunun belirlenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine oy çokluğu ile karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, Ceza Dairelerinden herhangi birisinin kararına karşı, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren 30 gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebileceği, lehe itirazda ise sürenin aranmayacağı CMK"nın 308/1 maddesinde düzenlenmiştir. Başsavcılığın itiraz usulü ile ilgili bu maddede ayrıntılı düzenleme bulunmadığından, kanun yollarında yer alan itiraz hükmünün uygulanması gereklidir. CMK"nın 271. maddenin 2 fıkrası gereğince, “itiraz yerinde görülürse merciin aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir. Merciin itiraz üzerine verdiği kararlar kesindir.” Yasanın açık düzenlemesine göre, itiraz merciin işin esası hakkında da karar vermesi zorunludur. Doktrinde de bu görüş ifade edilmiştir. “Genel Kurul itiraz sebeplerini varit görmese itiraz davasının esastan reddeder. Varit görürse Dairenin kararına ıslah eder. Yani dairenin yerine geçerek onun gibi karar verir.” (Kunter, Yenisey, Nuhoğlu Ceza Muhakemesi Hukuku 18. baskı sayfa 1830)
“Ceza Genel Kurulunun itirazı varit gördükten sonra gereğine göre karar verilmek üzere dosyayı geri göndermesi bu bakımdan isabetli değildir.” (Kunter Olağanüstü itirazda yargılama ile ilgili sorunlar Yargıtay Dergisi 83/4. sayı 596 sayfa)
Yargıtay tarafından verilen bozma kararlarına karşı, bölge adliye ve ilk derece mahkemelerinin direnme hakları vardır. Ancak, direnme üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlar kesindir. Yerleşik uygulamaya göre ise, itiraz üzerine verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarına karşı İlk Derece veya istinaf mahkemelerinin direnme hakkı mevcuttur. İtiraz mercii esasa ilişkin karar vermemiş ise de, kanun gereği itiraz üzerine verilen kararlar kesin olduğundan, işin esası incelenmiştir.
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu ve temadinin yakalanma ile kesildiği de nazara alındığında, suç tarihinin "05.08.2016" tarihi olarak mahallinde düzeltilmesi olanaklı kabul edilmiş, dosyada mevcut diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı beklenilmeden karar verilmesi, sonuca etkili görülmemiştir.
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanığın temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1.maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Elazığ 2 Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.06.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.