Sanık Ö. O."nın kasten öldürme suçuna teşebbüsten 5237 sayılı TCK"nun 38/1, 81/1, 29/1, 62, 53 ve 63. maddeleri gereğince 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Kartal 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.11.2005 gün ve 322-400 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 7.11.2007 gün ve 4840-8207 sayı ile;
“Kasten insan öldürmek suçundan yargılanan sanık S.’e baroca atanan zorunlu müdafii Avukat H.T.(Y.)’ın dosyada mevcut 13.10.2005 tarihinden itibaren 8 hafta istirahati gerektiğine ilişkin raporu ile 18.10.2005 tarihli mazeret dilekçesi de dikkate alındığında, CMK"nun 188. maddesine aykırı olarak sanık S.hazır edilmeden veya yeni bir müdafii tayin edilmeden yargılamaya devamla hüküm kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Kartal 1. Ağır Ceza Mahkemesince bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 20.02.2008 gün ve 395-55 sayı ile kurulan, 5237 sayılı TCK"nun 38/1, 81/1, 29/1, 62, 53 ve 63. maddeleri gereğince 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin hükmün de Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesince 11.05.2009 gün ve 9550-2697 sayı ile;
“... 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK"nun olayla ilgili bütün hükümlerinin yargı denetimine olanak verecek biçimde uygulanması, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması, lehe olan yasanın belirlenmesi ve ona göre uygulama yapılmasının gerektiği düşünülmeksizin, somut karşılaştırma yapmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 13.01.2010 gün ve 245-6 sayı ile kurulan; 5237 sayılı TCK"nun 38/1, 81/1, 29/1, 62, 53 ve 63. maddeleri gereğince 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesince 04.10.2010 gün ve 4179-6294 sayı ile;
“...Yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,
Ancak; oluşa ve dosya içeriğine göre, maktulün, sanığın onsekiz yaşından küçük kız kardeşi S. ile eşinden boşandığını söyleyerek arkadaşlık yapmaya başladığı, maktulün evli ve üç çocuklu olduğunu öğrenen S.nın arkadaşlığını bitirmesi üzerine sürekli rahatsız edip, tehditte bulunduğu, sanık tarafından uyarılmasına rağmen bu hareketlerine devam ettiği anlaşılmakla; 765 sayılı TCK ve 5237 sayılı TCK hükümlerinin karşılaştırması sırasında, haksız tahrikten dolayı 12 ila 18 yıl arasında hapis cezası öngören 5237 sayılı TCK"nun 29. maddesi uyarınca haksız eylemlerin basit tahrik düzeyini aştığı kabul edilerek, cezanın 15 yıl olarak belirlenmesine rağmen, 765 sayılı TCK"nun 51/1. maddesi uyarınca hafif tahrik oluşturduğunun kabulüyle 1/4 oranında indirim yapılması suretiyle hakkaniyete aykırı olacak şekilde karşılaştırma yapılması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 30.12.2010 gün ve 306-303 sayı ile kurulan; sanığın 765 sayılı TCK"nun 448, 51/2 ve 59. maddeleri uyarınca 11 yıl 12 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesince 10.10.2011 gün ve 6334-5788 sayı ile;
“1)765 sayılı TCK"nun 59. maddesinin uygulanması sırasında 12 yıl hapis cezası verilmesi gerekirken, hesap hatası yapılarak 11 yıl 12 ay hapis cezası verilmesi suretiyle eksik ceza tayini, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
2)...Yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,
Ancak; 765 sayılı TCK"nun ağır haksız tahriki düzenleyen ve cezada yarısından üçte ikisine kadar indirim öngören 51/2. maddesi uyarınca uygulama yapıldığı sırada, hükmün esasını teşkil eden kısa kararda yasada öngörülen oranların dışında 2/5 oranında indirim yapıldığı halde, hükmün gerekçesinde 3/5 oranında indirim uygulanmasının gerektiği belirtilerek gerekçe ile uygulama arasında çelişki yaratılması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.11.2011 gün ve 148671 sayı ile;
“...Gerek Yargıtay 1. Ceza Dairesi 04/10/2010 gün ve 2010/4119 E. 2010/6294 K. sayılı kararında vurgulandığı, gerekse, yerel mahkemenin 30.12.2010 gün ve 2010/306 E. 2010/303 K sayılı kararında gerekçede ayrıntılı açıklandığı üzere, öldürülenin, sanığın onsekiz yaşından küçük kız kardeşi S.ile eşinden boşandığını söyleyerek arkadaşlık yapmaya başlaması, öldürülenin evli ve üç çocuklu olduğunu öğrenen S."nın arkadaşlığını bitirmesi üzerine sürekli rahatsız edip, tehditte bulunması, sanık tarafından uyarılmasına rağmen bu hareketlerine devam etmesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde, tahrikin hafif tahrik boyutlarını aştığı, ağır tahrik olarak değerlendirildiği açıkça kabul edilmiş ve bu nedenlerle yasa karşılaştırması yapılırken, 5237 sayılı Yasanın 29. maddesine göre 12 ile 18 yıl arasındaki miktardan uygun görülen 15 yıllık cezaya karşılık, 765 sayılı TCK"nun 51/2. maddesindeki 1/2 ile 2/3 arasındaki orandan alt sınırdan uzaklaşılarak 3/5 oranının uygulanması benimsenmiştir.
Daire kararına uyan mahkemenin 765 sayılı TCK"nun 51/2. maddesine göre 3/5 oranında indirim yapmak istediği açıktır. Nitekim kısa kararda uygulanan 2/5 oranı 51/2. maddesinde düzenlenen 1/2 ile 2/3 arasında bir oran da değildir. Bilindiği üzere, 765 sayılı TCK"nun 51/1. maddesi 1/4 oran öngörürken, 51/2. maddesindeki oranlar 1/2 ile 2/3 aralığındadır. Dolayısıyla 51. maddenin esas alınarak 2/5 oranının uygulanması da hukuken olanaklı değildir. Mahkemenin gerekçeye uygun şekilde 3/5 indirim oranını uygulamak istediği ve fakat maddi hata sonucu hukuken uygulanması olanaksız olan 2/5 oranını uyguladığı kuşkudan uzaktır.
Belirtilen nedenlerle, usul ekonomisi de gözetilerek, gerekçedeki kabul doğrultusunda, maddi hata sonucu kısa karardaki haksız tahrik nedeniyle uygulanan 2/5 oranının gerekçeye uygun şekilde 3/5"e dönüştürülmesi, devam eden ceza hesabının bu oran üzerinden yapılması suretiyle yerel mahkeme kararının düzeltilerek onanması gerekirken bozulması yasaya aykırıdır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 03.12.2012 gün ve 4394-8914 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar S.Ö. ve Ü. C.hakkındaki hükümler Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık Ö.O. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 765 sayılı TCK"nun 51/2. maddesi uyarınca uygulama yapıldığı sırada, kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasında kanunda öngörülen oranların dışında 2/5 oranında indirim yapılmasına karşın gerekçeli kararın gerekçe bölümünde 3/5 oranında indirim uygulanması gerektiği belirtilerek çelişki oluşturulması nedeniyle, “düzelterek onama” kararı mı, yoksa “bozma” kararı mı verilmesi gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.
1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan ve "Temyiz mahkemesince hükmün bozulması" başlığını taşıyan 321. maddesinde; "Temyiz Mahkemesi, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.
Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tesbit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur",
"Yargıtayca Davanın esasına hükmedilecek haller ve karar düzeltilmesi" başlıklı 322. maddesinde ise; "Hükme esas olarak tespit edilen vakıalara tatbikinde kanuna muhalefet edilmesinden dolayı o hüküm bozulmuş ise Yargıtay aşağıda yazılı olan hallerde kendisi davasının esasına hükmeder.
1. Vakıanın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraete veya davanın düşmesine yahut aşağı - yukarı haddi olmayan sabit bir cezaya hükmolunması icabederse,
2. Yargıtay Başsavcılığının iddiasına uygun olarak suçluya kanunda yazılı cezanın en aşağı derecesini uygulamayı uygun görürse,
3. Mahkemece sabit görülen suçun unsurları ve vasfı ve cezası hükümde doğru gösterilmiş olduğu halde sadece kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise,
4. Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun suçun cezasını azaltmış ve mahkemece suçluya ceza tayininde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç sayılmamış olmaktan dolayı birinci halde daha az bir cezanın hükmü ve ikinci halde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse,
5. Açıkca tespit edilmiş olan suçlunun doğum ve suç tarihlerine göre ceza tayininde gerekli indirme yapılmamış veya yanlış olarak indirme yapılmış ise,
6. Arttırma veya indirme sonu ceza müddeti veya miktarını tayinde maddi hata yapılmış ise,
7. Hükmedilmiş olan ceza yerine Ceza Kanununun 29 uncu maddesince adli tevbih kararı verilmesi icabederse,
8. Ceza Kanununun 29 uncu maddesindeki tertibin gözetilmemesi yüzünden eksik veya fazla ceza verilmiş ise,
9. (Değişik bent: 21/05/1985 - 3206/64 md.) Harçlar Kanunu ile yargılama giderlerine ilişkin hükümlere ve Avukatlık Kanununa göre düzenlenen ücret tarifesine aykırılık yapılmışsa.
Sair hallerde Temyiz Mahkemesi işi yeniden tetkik ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan mahkemeye veya o derecede diğer civar bir mahkemeye gönderir.
Cezayı müstelzim suç daha dun derecedeki bir mahkemenin vazifesi dahilinde ise Temyiz Mahkemesi işi o mahkemeye gönderebilir" hükümlerine yer verilmiştir.
Buna göre, Yargıtay ilgili dairesince yapılan temyiz incelemesi sonucunda, muhakeme hukuku ya da maddi hukuk kurallarına aykırılığın tespit edilmesi halinde ilk derece mahkemesince kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekir. Ancak kanunun 322. maddesinde sınırlı olarak belirtilen hallerde davanın esasına hükmetme yetkisi bulunan temyiz merciince belirlenen ve bozmaya neden olan hususlar yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği takdirde, yerel mahkemenin yerine geçmek suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi de mümkün olacaktır.
Ayrıntısına Ceza Genel Kurulunun 25.04.2000 gün ve 79-83 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında yer verildiği üzere, Yargıtay’ın davanın esasına karar vermesi ve davayı orada bitirmesi, maddi meselenin daha ziyade aydınlanması için bir araştırma ve öğrenme muhakemesi gerektirmemesi ve maddi mesele bakımından yerel mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisinin söz konusu olmaması şartlarına bağlıdır.
Nitekim öğretide genel kabul gören görüşe göre de; “Yargıtay’ın yerel mahkemenin verdiği kararı kaldırıp yerine yenisini koyması, başka bir anlatımla ıslah etmesi istisna olup, yeniden mahkemeye göndermeye ihtiyaç olmadığını gösteren iki temel şarta bağlıdır:
1- Maddi meselenin daha ziyade aydınlanması için soruşturma, kısacası bir öğrenme muhakemesi gerekmemelidir.
2- Maddi mesele bakımından mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisi söz konusu olmamalıdır” (Nurullah Kunter - Feridun Yenisey - Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası, s. 1765–1766; Öztekin Tosun, Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri Muhakemenin Yürüyüşü, İstanbul 1973, s. 212; Yener Ünver – Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Bası, s. 881)
Diğer taraftan, 765 sayılı TCK"nun 51. maddesinin basit tahriki düzenleyen 1. fıkrasına göre haksız tahrik şartlarının varlığı halinde hükmolunan cezalarda dörtte bir oranında indirim yapılacağı belirtilmişken, aynı maddenin 2. ve 3. fıkralarında; “Tahrik ağır ve şiddetli olursa ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine yirmi dört sene ve müebbet ağır hapis cezası yerine on beş seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası verilir.
Sair cezaların yarısından üçte ikisine kadarı indirilir” hükmüne yer verilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Yerel mahkemece haksız tahrikin basit düzeyi aştığı kabul edilerek yapılan değerlendirme sonucunda, hükmün aslını oluşturan kısa kararda 24 yıl hapis olarak belirlenen temel ceza, TCK"nun 51. maddesi gereğince 2/5 oranında indirim yapıldığı belirtilerek 14 yıl 4 ay 20 gün hapis cezasına indirilmiş ve 59. madde uyarınca takdiri indirim de bu miktar üzerinden yapılmıştır. Görüldüğü gibi haksız tahrik uygulamasında indirim oranının 2/5 olduğu belirtildikten sonra 3/5 oranında bir indirim yapılması ya da 3/5 oranında indirim yapılacağı açıklandığı halde indirimin 2/5 oranında uygulanmış olması hali sözkonusu değildir. Yerel mahkemece kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasında 2/5 oranında indirim yapılacağı belirtilmiş ve bu oran üzerinden matematiksel olarak doğru şekilde indirim yapılmış olup, uygulama sırasında maddi hata ya da belirlenen orana göre hesaplama hatası sözkonusu bulunmamaktadır. Ancak mahkemece kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasında esas alınan 2/5 indirim oranı, 1/2 ile 2/3 oranlarının arasında bir oran olmadığından 765 sayılı TCK"nun 51. maddesinin 3. fıkrasına açıkça aykırılık oluşturmaktadır.
Öte yandan, hükmün esasını oluşturan kısa karar ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasındaki uygulama bu yönde olmakla birlikte gerekçeli kararın gerekçe bölümünde haksız tahrik nedeniyle 3/5 oranında indirim yapılacağı belirtilerek, hem gerekçeli karar ile kısa karar arasında hem de gerekçeli kararın kendi içinde haksız tahrik nedeniyle yapılacak indirim oranına ilişkin bir çelişki de meydana getirilmiştir.
Açıklanan aykırılıklar, aşağı-yukarı haddi olmayan sabit bir cezaya hükmolunmasının gerekmesi, cezası hükümde doğru gösterilmiş olmakla birlikte kanunun madde numarasının yanlış yazılması, gösterilen orana göre yanlış indirme yapılması ya da arttırma veya indirme sonucu ceza süresinin tayininde maddi hata yapılması vb. durumlardan olmadığından, yeniden yargılama yaparak kısa karar ve gerekçeli kararın hüküm fıkrası ile gerekçeli kararın gerekçe bölümü arasında oluşan çelişkiyi giderme ve haksız tahrikte indirim oranı konusunda serbestçe değerlendirme yapma yetkisi yerel mahkemeye ait bulunmaktadır. Bu nedenle 765 sayılı TCK"nun 51/2. maddesi uyarınca uygulama yapıldığı sırada, kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasında kanunda öngörülen oranların dışında 2/5 oranında indirim yapılması ve hükmün gerekçesinde de 3/5 oranında indirim uygulanması gerektiği belirtilerek çelişki oluşturulmasına ilişkin aykırılık nedeniyle, Yargıtay Özel Dairesinin esasla ilgili olarak hükmü düzelterek onama yetkisi bulunmadığı ve “bozma” kararı verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetli olduğundan, itirazın reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.10.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.