"Mağdurenin kollukça alınan yazılı ifade tutanağında sanıkla beraber caminin tuvaletine gittiklerini sanığın kendisine "tuvalete gir" dediğini, kendisine parayı burada vereceğini zannederek tuvalete girdiğini, arkasından sanığın da aynı tuvalete girerek tuvalet kapısını üzerine kilitlediğini, pantolon ve iç çamaşırını çıkararak arka tarafından cinsel organını poposuna soktuğunu, acı hissettiğinde bağırdığını sonra sesini duyan bir şahsın müdahale ettiğini ve sanıkla kavga ettiği belirtilmesine rağmen dosya içerisinde bulunan mağdurenin kollukça alınan ses ve görüntü kaydına ilişkin CD incelendiğinde mağdurun, sanığın cinsel organını poposuna soktuğuna dair açık bir anlatımının olmadığı gibi Adli Tıp Kurumu Konya Şube Müdürlüğünün 14.09.2009 tarihli raporu içeriğinde mağdurun kendisini muayene eden Doktor Yusuf Aynacı"ya sanık Seyit Ali"nin kendisini cami tuvaletine götürdüğünü, burada kendisine yapmaya çalıştığını, bu arada başka birisinin gelerek sanık ile kavga ettiğini belirttiği, yine aynı raporda akut veya kronik fiili livatanın maddi delillerine rastlanılmadığının bildirildiği, mağdurun duruşmadaki ifadesinde de sanığın külodunu indirdiğini ancak cinsel organını poposuna sokmadığını, olaya tanık olan diğer sanık Muhammed"in pencereden bakarak sanıkla kavga ettiğini belirttiği, cinsel istismar olayına tanık olan sanık Muhammed"in de duruşmadaki ifadesinde tuvaletten inilti türü sesler duyunca kapıyı ittiğini ancak kapı açılmayınca tuvalettin üst kısmındaki boşluktan baktığında mağduru sanığın kucağında külodu inik vaziyette gördüğünü, sanık Seyit Ali"ye yumruk salladığını, sanığın cinsel organını mağdurun poposuna sokarken görmediğini ancak her ikisinin de külotlarınin inik olduğunu beyan etmesi karşısında; sanığın çocuğa karşı nitelikli cinsel istismarda bulunmak için mağdurla birlikte cami tuvaletine götürüp üzerlerine kapıyı kilitledikten ve mağdurun külodunu çıkartıp kucağına oturttuktan sonra, cami tuvaletine gelen diğer sanık Muhammed"in sesler duyması üzerine tuvaletin üst kısmındaki boşluktan bakıp durumu görmesi ve müdahalesi üzerine sanığın organ sokma eylemini tamamlayamadığı nazara alınarak sanığın eyleminin teşebbüs derecesinde kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Konya  2. Ağır Ceza Mahkemesince 18.10.2012 gün ve 378-410 sayı ile; sanığın 5237 sayılı TCK"nun 103/2, 35/2 ve 103/6. maddeleri uyarınca 16 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Re"sen temyize tabi olan bu hükmün sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 26.02.2013 gün ve 15804-1841 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.05.2013 gün ve 302887 sayı ile;

"Yüksek Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 22.01.2013 gün, 2011/7670 esas ve 2013/370 karar sayılı, 30.01.2013 gün, 2012/13766 esas ve 2013/820 karar sayılı, 16.01.2013 gün, 2011/7855 esas ve 2013/205 karar sayılı, 14.01.2013 gün, 2012/13461 esas ve 2013/62 karar sayılı ilamları ile benzeri bir çok kararında iki adli tıp uzmanın heyetin teşekkülünde zorunlu olarak bulunması gerektiğini vurgulamaktadır. Yüksek Daire her ne kadar 28.02.2013 tarih, 2012/15567 ve 2013/2040 sayılı, 19.03.2013 gün, 2012/15611 esas ve 2013/2944 sayılı ve benzer nitelikte başka kararlarında heyete tek bir adli tıp uzmanının katılımını yeterli görmüş ise de, bu husus dairenin önceki kararları ile çeliştiği gibi Adli Tıp Kurumu Kanununun 7 ve 23. maddelerinin birlikte değerlendirilmesi gereğine uygun düşmemektedir. Zira, anılan Kanunun kurulun çalışma şeklini düzenleyen ve başkan dışındaki dört üyenin katılımını yeterli gören 23. maddesi nazara alınarak  ve 7. maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi gözetilmeden sadece buradan hareketle bir sonuca varılması gereği söz konusu ise, ruh sağlığı bozukluğunun tespitine ilişkin heyetlerin oluşumunda olayın mağdurunun yaşına göre psikiyatrist veya çocuk piskiyatristinin katılımından sonra kanunun 7-f maddesinde sayılan uzmanlarından herhangi üçünün katılımı yeterli olacaktır. Diğer bir anlatımla bu durumda tek bir adli tıp uzmanının katılımı dahi gerekmeyecektir. Dolayısıyla Yüksek Dairenin son kararlarında tek adli tıp uzmanının katılımını yeterli ve bununla birlikte gerekli gören kabulünün yasal dayanağının bulunmadığı düşünülmektedir.

Yüksek Dairenin son kararlarındaki yorumun doğal ve zorunlu sonucu olarak; adli tıp kurumu 6. İhtisas Kurulunun tek adli tıp uzmanının bulunmasının dahi gerekli olmadığı bir kurulca sadece konunun uzmanı tek bir üyenin katılımı ile ancak diğer dört üyenin konunun tamamen dışında olan üyelerin katılımı ile sağlıklı ve bilimsel bir sonuca varılmasının mümkün olmayacağı açıktır. Keza anılan kanunun amacı da bu değildir: Zira 2659 Sayılı Kanunun 7. maddesinin ikinci cümlesi, aynı kanunun 23/B maddesi ile birlikte nazara alınarak yorumlandığında, başkanın da katılımı ile en az beş kişiden oluşan heyette konunun uzmanı bir üyenin dışında en az iki adli tıp uzmanının katılımını da zorunlu görmekle, konuya vakıf olan ve heyette çoğunluğu sağlayan en az üç uzmanın varlığını kararın verilmesinde etkin kılmak istediği anlaşılmaktadır. Zira adli tıp uzmanları, Kanunun 7/f maddesinde sayılan diğer uzmanlardan farklı olarak hukuk ve tıp uygulamalarının kesiştiği bir alanda eğitim görüp bu alanda uzmanlaşmış olmakla bu konuda yetkinliğe sahip kişilerdir. Pskiyatri uzmanı ve iki adli tıp uzmanınca yapılacak ortak çalışma ve değerlendirme ile adli tahkikat dosyasının ve suçun hukûki unsurlarının kriminal bir bakış açısını içerir şekilde ve psikiyatri biliminin gerekleri de yerine getirilmek sûretiyle harmanlanıp bunun sonucuna göre, mağdurların ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespitinde zorunluluk bulunmaktadır. Diğer bir anlatımla TCK"nun 102/5  ve 103/6. maddelerinde aranan ruh sağlığı bozukluklarının tespitinde beş kişilik heyette konuya vakıf olan en az üç kişinin bulunması kanunun lafzı ile amacına uygun düşmektedir

Esasen, Yüksek 14. Ceza Dairesinin de yakın geçmişe kadar kararlarında isabetli olarak vurguladığı şekilde heyetin teşekkülü için iki adet adli tıp uzmanı arayan görüşünden vazgeçilmiş olmasının anılan kanunun 7 ve 23. maddelerine uygun düşmediği değerlendirilmektedir.

Arz ve izah olunan tüm bu nedenlerle mağdur hakkında Adli Tıp Kurumu Kanununun 7 ve 23. maddelerine uygun şekilde teşekkül edecek bir heyetten nihâi bir rapor alınıp, TCK’nun 103/6. maddesinin tatbikinin bunun  sonucunda belirlenmesi gereğinin yerel mahkemece gözetilmemesinin hukûka uygun olmadığı düşünülmüştür"görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 30.05.2013 gün ve 5519-6863 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.               

                                    TÜRK MİLLETİ ADINA

                                   CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurullarınca oluşturulan bilirkişi heyetlerinde en az iki adli tıp uzmanının bulunmasının zorunlu olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca varılabilmesi için, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanununun, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile ilgili olarak rapor düzenlemekle görevli Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulu başta olmak üzere İhtisas Kurullarının oluşturulması ve çalışma esasları hakkındaki düzenlemelerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Adalet işlerinde resmi bilirkişi olarak görevlendirilen Adli Tıp Kurumunun kuruluş ve çalışma şekli, 4810 sayılı Kanun ile köklü değişikliklere uğramış bulunan 2659 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir. Kanunun, "Kuruluş" başlıklı 1. maddesinde;

"Adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak, adlî tıp uzmanlığı ve yan dal uzmanlığı programları ile görev alanına giren konularda diğer adlî bilimler alanlarında sempozyum, konferans ve benzeri etkinlikler düzenlemek ve bunlara ilişkin eğitim programları uygulamak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulmuştur.

Adalet Bakanlığınca Kuruma bağlı olarak Adlî Tıp Kurumu grup başkanlıkları veya şube müdürlükleri kurulabilir. Adlî Tıp Kurumu grup başkanlıkları bünyesinde bir veya daha çok adlî tıp ihtisas dairesi bulunur",

"Görev" başlıklı 2. maddesi; 

"Adlî Tıp Kurumunun görevleri şunlardır:

a) Mahkemeler ile hâkimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adlî tıpla ilgili konularda bilimsel ve teknik görüş bildirmek,

b) Adlî tıp uzmanlığı ve yan dal uzmanlığı eğitimini Tıpta Uzmanlık Tüzüğü çerçevesinde vermek,

c) Adlî tıp ve adlî bilimler alanlarında çalışmaları yürütmek üzere seminer, sempozyum, konferans ve benzeri etkinlikler düzenlemek, bunlara ilişkin eğitim programları uygulamak ve ilgili kurum, kuruluş ve kurulların hazırlayacakları adlî tıpla ilgili eğitim programlarının yapılmasına ve yürütülmesine yardımcı olmak,

d) Adlî tıp hizmetlerinin görülmesi sırasında yapılması zorunlu sağlık hizmetlerini vermek",

"Kuruma dahil birimler" başlıklı 3. maddesi;

"Adli Tıp Kurumu:

a – Adli Tıp Kurumu Başkanlığı;

b – Adli Tıp Başkanlar Kurulu;

c – Adli Tıp Genel Kurulu;

d – Adli Tıp İhtisas Kurulları;

e – Adli Tıp İhtisas Daireleri;

f – Adlî Tıp Kurumu Grup Başkanlıkları;

g – Adli Tıp Şube Müdürlüklerinden Oluşur",

“Adli Tıp İhtisas Kurulları” başlıklı 7. maddesinde;

“Adli Tıp Kurumunda altı ihtisas kurulu bulunur. Aşağıdaki ihtisas kurulları, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile;

…f) Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulu birer;

- Kadın Hastalıkları ve Doğum,

- Radyoloji,

- Üroloji,

- Ruh Sağlığı ve Hastalıkları,

- Çocuk Psikiyatrisi,

- Adli Antropoloji,

- Çocuk Cerrahisi,

Uzmanlarından oluşur.

İhtisas Kurullarında yeteri kadar raportör bulundurulur”,

“Adli Tıp Genel Kurulunun ve İhtisas Kurullarının Çalışması” başlıklı 23. maddesinde;

“…B) Adli Tıp İhtisas Kurullarının Çalışması:

Adli Tıp İhtisas Kurulları Başkanının başkanlığında işin niteliğine göre en az dört üye ile toplanır ve oyçokluğu ile karar alır. Oyların eşitliği halinde Başkanın bulunduğu taraf oy çokluğunu sağlamış sayılır.

Üyelerden birinin özürlü olması veya yokluğu halinde eksiklik diğer kurullardan alınacak üye ile tamamlanır. Şu kadar ki tetkik edilecek konu, ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemez...”,

“Adli Tıp Kurumunda bilirkişi dinlenmesi ve toplantılara katılma” başlıklı 24. maddesinde ise;

“I- Adli Tıp Genel Kurulu ve adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak Adli Tıp Kurumunda bulunmayan tıp ve diğer uzmanlık dallarında Adli Tıp Kurumu dışından uzmanların bilirkişi olarak davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler oy hakları olmamakla beraber görüşlerini bir raporla Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulu veya adli tıp ihtisas dairesi başkanlığına bildirirler.

...II- a) Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak kendi kurul veya dairelerinde bulunmayan, Adli Tıp Kurumundaki diğer kurul veya dairelerde bulunan uzmanların davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler, o olayla ilgili toplantıya katılır ve oy kullanırlar” şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen düzenlemelerden açıkça anlaşıldığı üzere 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu bir kuruluş ve teşkilat kanunudur. 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren bu kanunla Adli Tıp Kurumu kurulmuş, kurumun teşkilat yapısı ve çalışma esasları belirlenmiştir. Kanunun 1. maddesinde Adli Tıp Kurumunun hangi amaçla kurulduğu açıklanmış, 2. maddesinde kurumun görevleri sıralanmış, 3. maddesinde ise Adli Tıp Kurumuna dahil birimler gösterilmiş olup, Adli tıp ihtisas kurulları da bu birimler arasında sayılmıştır.

Kanunun 7. maddesinde adli tıp ihtisas kurullarının nasıl teşekkül edeceği, hangi uzmanlardan oluşacağı, diğer bir ifadeyle, kurulların faaliyete geçebilmesi için gerekli olan kadro ve uzmanlıkların alanı ortaya konulmuştur. Buna göre; İhtisas kurullarının faaliyete geçebilmesi için bir başkan, iki adli tıp uzmanı ve ilgili fıkrada sayılan uzmanları bünyesinde bulundurması gerekmektedir ki maddenin f bendi uyarınca,  6. Adli Tıp İhtisas Kurulu, bir başkan, iki adli tıp uzmanı, birer kadın hastalıkları ve doğum, radyoloji, üroloji, ruh sağlığı ve hastalıkları, çocuk psikiyatrisi, adli antropoloji ve çocuk cerrahisi uzmanından oluşacaktır.

Kanunun 23. maddesinin (B) bendinde; adli tıp ihtisas kurullarının çalışma esasları belirlenmiştir. Adli tıp ihtisas kurullarında oluşturulacak bilirkişi heyetleri kurulun başkanı ve işin niteliğine göre en az dört üyenin katılımıyla teşekkül edecek, ancak bu şekilde oluşturulacak bilirkişi heyetinde incelenecek konunun uzmanının bulunması gerekecektir. Bilirkişi heyetinde üzerinde görüş bildirilecek konunun uzmanı hazır bulunmaksızın müzakare yapılamayacak ve karar alınamayacaktır. Buna göre, ihtisas kurulu başkanı ile konunun uzmanı üye dışında bilirkişi heyetinde katılımı zorunlu olan bir başka üye bulunmamaktadır.

Bu zorunluluk yerine getirildikten sonra toplantı yeter sayısının diğer üyelerle sağlanması mümkün olup, üyelerden bir veya birkaçının adli tıp uzmanı olması zorunlu değil ise de, adli tıp uzmanlarının bilirkişi heyetlerine mümkün olan sayıda katılımının sağlanması da isabetli bir uygulama olacaktır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Somut olayda, 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 28.02.2011 gün ve 840 sayılı raporunu düzenleyen bilirkişi heyetinde bir başkan ve 6 üyenin görev aldığı, üyelerden birinin incelenen konunun uzmanı olan çocuk ve ergen psikiyatrisi, bir diğerinin de adli tıp uzmanı olduğu, buna göre raporu düzenleyen bilirkişi heyetinin kanuna uygun şekilde teşekkül ettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, yerel mahkemece usul ve kanuna uygun şekilde oluşturulan bilirkişi heyetince düzenlenen raporun hükme esas alınmasında ve hükmün Özel Dairece onanmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul üyesi A. Kınacı; "2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanununun 7. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesine göre, ihtisas kurullarında 1 başkan ile 2 adlî tıp uzmanının bulunması zorunludur. Aynı maddenin (f) bendine göre ise, ayrıca bu bentte sayılanlardan 2 üyenin daha kurula katılması gerekir. Bu iki üyeden birinin görüşülen konuda uzman olması şarttır.

Somut olayla ilgili olarak rapor düzenleyen Altıncı Adlî Tıp İhtisas Kuruluna 2 değil 1 adlî tıp uzmanı katılmış olduğundan, kurul kanuna uygun olarak toplanmamıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerindedir. Özel Daire kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün belirttiğim aykırılık nedeniyle bozulması gerektiği kanısında olduğumdan, çoğunluğun aksi görüşüne katılmıyorum" görüşüyle karşıoy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.10.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.