MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 23.06.2011 gününde verilen dilekçe ile su talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 10.12.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, suya elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.
Davacı vekili, ... ilçesinin ... Köyü"nde kadastro tespit çalışmalarındaki eksikliklerin düzeltilmesi amacıyla kadastro müdürlüğüne müracaat ederek, 32 parsel sayılı taşınmazı ve bu taşınmazı içinde bulunan evine ulaşımda kullandığı patika yolu ile davalı adına kayıtlı 35 parsel sayılı taşınmaz içinde bulunan, önüne çeşme yaparak yıllarca kullandığı suyun tespitte gösterilmemesi nedeniyle itiraz ettiğini, sonuç alamadığını belirterek, bahse konu patika yolunun tespiti ve 32 parsel sayılı taşınmaz içinde bulunan su kaynağı ile çeşmenin tespitine, davalıyla ortak kullanımlarına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı davanın reddini savunmuştur.
... Kadastro Mahkemesinin 2011/140 Esas, 2012/295 Karar sayılı kararı ile; davacının yol talebine ilişkin davasının reddine, 35 parsel sayılı taşınmazda bulunan suyun kullanım hakkına ilişkin davası yönünden mahkemenin görevsizliğine karar verilmiş, davacının suya ilişkin talebi ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/694 Esasına kaydolunarak yapılan yargılama sonucunda mahkemece; davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.
TMK"nın 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen TMK"nın 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."
Gerek TMK" nın 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Bir başka ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur.
Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu bir başka ifadeyle özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
TMK"nın 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde TMK" nın 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca TMK"nın 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten TMK"nın 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; mahkemece mahallinde 19.08.2015 tarihinde keşif yapıldığı, keşif tarihi itibariyle su akmadığında suyun debisi ölçülemediğinden suyun genel su mu özel su mu olduğunun tespit edilemediği anlaşılmıştır.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş, suların en az olduğu bir dönemde uzman bilirkişiler aracılığı ile yeniden keşif yapılmak suretiyle suyun çıktığı yer belirlenip genel su olup olmadığının tam olarak saptanması, genel su olduğunun anlaşılması halinde suyun debisinin ölçülmesi, tarafların yararlandıkları başka sular varsa bunların da dikkate alınması, içme suyu ve sulama suyu ihtiyaçları belirlendikten sonra öncelik içme suyu ihtiyacına verilmek üzere ayrıntılı olarak ve keşfi izlemeye elverişli biçimde düzenlenecek rapor sonucuna göre taraflar arasındaki nizayı kesin olarak çözümler nitelikte ve gerektiği takdirde su düzeneği ve rejimi kurularak sonuca gidilmesi, özel su ise davanın reddedilmesi gerekirken, değinilen bu yönler gözetilmeden eksik inceleme, araştırma ve yetersiz bilirkişi raporlarına göre yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.04.2019 gününde oy birliği ile karar verildi.