“Sanığın 12.11.2007 günlü talimatla alınan savunmasında, ifadesini asıl mahkemesinde vermek isteyip istemediği sorulmayarak CMK"nun 196/2. maddesine muhalefet edilmesi” isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş, Daire Üyesi K. Tosun ise yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 19.07.2012 gün ve 238660  sayı ile;

                “Sanığın talimatla alınan savunmasında, ifadesini asıl mahkemesinde vermek isteyip istemediğinin sorulmaması şeklindeki usule yönelik eksikliğin kararın bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceği hususu itirazın özünü oluşturmaktadır.

Sanığın istinabe yoluyla sorgusunu düzenleyen, 5271 sayılı CMK’nın ‘Sanığın duruşmadan bağışık tutulması’ başlıklı 196/2. maddesi aşağıdaki şekildedir:

‘(2) Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur.’

Sanık hakkında açılan kamu davasında yargılamayı yapan görevli ve yetkili Reyhanlı 1. Asliye Ceza Mahkemesi, sanığın ikamet ettiği yer mahkemesi olan Hatay Nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesine talimat müzekkeresi yazarak sanığın savunmasının alınmasını talep etmiştir.

İstinabe mahkemesi olan Hatay 1. Asliye Ceza Mahkemesi, sanığa duruşma davetiyesi göndererek duruşmaya davet etmiş, belirlenen tarihte yapılan duruşmada hazır olan sanığa talimat ve eklerini okuyup, yasal haklarını hatırlattıktan sonra, haklarını anladığını ve savunmasını kendisinin yapacağını beyan etmesi üzerine de sanığın savunmasını alarak talimat evrakını mahalli mahkemesine ikmalen iade etmiştir.

Talimat evrakı içeriğinde de görüleceği üzere, sanığın savunmasını istinabe mahkemesinde yapmak hususunda hiçbir çekince ve tereddüt olmadığı gibi, savunma yapmama gibi bir amaca da sahip bulunmamaktadır. Sanık kendisine asıl mahkemede savunma yapma hakkı hatırlatılmasa da, tüm dosya kapsamından bu hakkını kullanacağı yönünde hiçbir isteği ve çabası bulunmadığı da anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda sanık tarafından dosyaya sunulan temyiz dilekçesinde savunmasını istinabe mahkemesinde yapmış olmaktan dolayı hiçbir itiraz da ileri sürülmemektedir.

Öte yandan, 5271 sayılı CMK’nın 196/2. maddesi hükmü, sanığın itirazı bulunmadığı sürece, ekstra yol, ikamet, beslenme gibi hiçbir masraf yapmadan ikametgahının bulunduğu yer mahkemesinde savunma hakkını kullanabilmesini sağlamaya yönelik bir düzenlemedir. Ancak kendisi isterse, asıl mahkemeye giderek savunmasını yapabilme imkanına da sahiptir. Ancak sanığın bu yönde hiçbir çaba ve isteği de bulunmamaktadır.

Bu gerekçeler doğrultusunda, 5271 sayılı CMK’nın 196/2. maddesinde düzenlendiği şekilde, sanığa sorgusundan önce ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulması gerekmekte ise de, bu kuralın yerine getirilmemiş olması, dosya kapsamına göre, istinabe mahkemesinde bu hususta hiçbir itirazı bulunmadığı anlaşılan sanığın aleyhine bir durum teşkil etmeyecek, aksine bu hususun sair hususlar incelenmeksizin bozma konusu yapılmış olması, uygulanmamasından dolayı sanığın itirazının dahi bulunmadığı bu düzenleyici nitelikteki kuralın adaletin geç tecellisine neden olacacağı hususu tartışmasız bir gerçektir.

Nitekim, sanığın istinabe mahkemesinde savunma yapmış olmasından dolayı hiçbir itirazının bulunmamış olması, istinabe yoluyla sorgusunun yapılabilmesine zımni olarak rıza gösterdiğine, artık savunmanın tamamlanmış olduğuna, bu konunun özünde usule uygun şekilde yerine getirildiğinin göstergesidir. Bu durum karşısında, dosyanın esastan incelenerek bir karar verilmesi gerekmektedir. Aksi uygulama, lüzumsuz yere yargılamanın uzamasına ve davanın makul sürede bitirilememesine yol açacaktır.

Bu açıklamalar sonucunda, 5271 sayılı CMK’nın 196/2. maddesinde düzenlendiği şekilde, sanığa sorgusundan önce ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulması gerekmekte ise de, bu kuralın yerine getirilmemiş olmasına sanığın hiçbir itirazı bulunmadığından örtülü bir şekilde rızasının olduğu kabul edilerek bu hususun bozma sebebi yapılmayıp dosyanın esastan incelenmek suretiyle bir karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7.Ceza Dairesince, oyçokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

                TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire  çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; istinabe suretiyle sorgusu yapılan sanığa CMK’nun 196/2. maddesi gereğince, sorgusundan önce, ifadesini asıl mahkemesinde vermek isteyip istemediğinin sorulmamasının Özel Dairece bozma nedeni yapılmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Reyhanlı 1. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından sanığın sorgusunun yapılması için Hatay Nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesine talimat yazılması üzerine talimat mahkemesince sanığa 5271 sayılı CMK"nun 147. maddesindeki hakların hatırlatıldıktan sonra sorgusunun yapıldığı, sorgusundan önce sanığa CMK"nun 196/2. maddesi gereğince ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmadığı anlaşılmaktadır.

Sanık hazır olmaksızın duruşma yapılamayacağı kuralını düzenleyen 5271 sayılı CMK’nun “Sanığın duruşmada hazır bulunmaması” başlıklı 193. maddesinin birinci fıkrası; “Kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Gelmemesinin geçerli nedeni olmayan sanığın zorla getirilmesine karar verilir” hükmünü amir olup, bu kuralın istisnai halleri ise aynı maddenin ikinci fıkrasında; “Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir”,

                194. maddenin ikinci fıkrasında; “Sanık savuşur veya ara vermeyi izleyen oturuma gelmezse, önceden sorguya çekilmiş ve artık hazır bulunmasına mahkemece gerek görülmezse, dava yokluğunda bitirilebilir”,

                195. maddede; “(1) Suç, yalnız veya birlikte adlî para cezasını veya müsadereyi gerektirmekte ise; sanık gelmese bile duruşma yapılabilir. Bu gibi hâllerde sanığa gönderilecek davetiyede gelmese de duruşmanın yapılacağı yazılır”,

                200. maddenin birinci fıkrasında; “Sanığın yüzüne karşı suç ortaklarından birinin veya bir tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilirse, mahkeme, sorgu ve dinleme sırasında o sanığın mahkeme salonundan çıkarılmasına karar verebilir”,

                204. maddesinde; “(1) Davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşıldığında sanık, duruşma salonundan çıkarılır. Mahkeme, sanığın duruşmada hazır bulunmasını dosyanın durumuna göre savunması bakımından zorunlu görmezse, oturumu yokluğunda sürdürür ve bitirir. Ancak, sanığın müdafii yoksa, mahkeme barodan bir müdafi görevlendirilmesini ister. Oturuma yeniden alınmasına karar verilen sanığa, yokluğunda yapılan işlemler açıklanır” şeklinde gösterilmiştir.  

                Uyuşmazlık konusunun çözümüne ışık tutan “Sanığın duruşmadan bağışık tutulması” başlıklı 196. maddesi ise;

                “(1) Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir. 

                (2) Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur.

                (3) Sorgu tutanağı duruşmada okunur.

                (4) Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak sorgu yapılır.

                (5) Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastahane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebilir.

                (6) Yurt dışında bulunan sanığın, belirlenen duruşma tarihinde hazır bulunmasının zorluğu halinde, bu tarihten önce duruşma açılarak veya istinabe suretiyle sorgusu yapılabilir” biçiminde düzenlenmiştir.

                Maddenin birinci fıkrasında, mahkemece sorgusu yapılmış olmak şartıyla sanığın veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hallerde müdafiinin istemi ile duruşmada hazır bulunmaktan vareste tutulabileceği kabul edilmiş,

                Beşinci fıkrasında ise, hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın sorgusu yapılmış olmak şartıyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebileceği düzenlenmiştir.

                Her iki fıkrada da sanığın sorgusunun yapılmış olması hali bağışık tutulmanın şartı olarak belirtilmiş, ancak sanığın sorgusunun ne şekilde yapılacağı hususunda iki fıkrada da her hangi bir açıklamaya yer verilmemiş olup, bu konu maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir.

                Bu düzenlemeye göre, alt sınırı beş yıldan az hapis cezasını gerektiren bir suçtan yargılanan sanığa, sorgusundan önce ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulduktan sonra istinabe suretiyle sorguya çekilebileceği, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı ise sanıkların sorgusunun mutlaka yargılamayı yapan mahkemece yapılması zorunludur.

                Sorgusundan önce sanığa, ifadesini yargılamayı yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmaması veya sorulması üzerine duruşmadan bağışık tutulmak istemediğini belirtmesine karşın istinabe ile alınan ifadesiyle yetinilmesi savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuracaktır.

                Sanığın duruşmada hazır bulunabilmesi, yükümlülük yönü olmakla birlikte öncelikle kendisi açısından bir hak olup, bu hak adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birini oluşturmaktadır. Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde, sanığın en azından kendi kendini savunmak hakkı bulunduğu belirtilmekle, mahkeme huzurunda doğrudan savunmasını yapabilmesi için duruşmada hazır bulunma hakkının varlığı da zımnen kabul edilmiştir.

                Kendisi yönünden hak olarak düzenlendiği kabul edilen bir hususta sanığın bu hakkı ne şekilde kullanacağı konusunda hiçbir insiyatifinin olmadığının kabulü halinde hakkın varlığından da söz edilemeyecektir.

                Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12 Şubat 1985 tarihli Colozza ve Rubinat/İtalya ile 25 Kasım 1997 tarihli Zana/Türkiye kararlarında, sözleşmeyle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesinin, bunun açıkça söylenmesiyle mümkün olabileceği belirtilmiş olup, buna göre sanığın esas mahkemesinde ifade verme hakkından feragat etmesinin ancak sanığa açıkça bu hususun sorulmasıyla mümkün olacağı vurgulanmıştır.

                Ceza Genel Kurulunun 14.02.2012 gün ve 248-37 ile 22.11.2011 gün ve 192-241 sayılı kararlarında da; “Sorgusundan önce sanığa, ifadesini yargılamayı yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmaması veya sorulması üzerine duruşmadan bağışık tutulmak istemediğini belirtmesine karşın istinabe ile alınan ifadesiyle yetinilmesi savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracağından mutlak bir bozma nedeni olduğu” sonucuna ulaşılmıştır.            

                Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

                5607 sayılı Kanunun 3/1. maddesinde düzenlenen, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve adli para cezası öngörülen kaçakçılık suçundan yargılanan ve davanın görüldüğü yer mahkemesinin yargı çevresi dışında ikamet eden sanığın, istinabe suretiyle Hatay Asliye Ceza Mahkemesince sorgusu yapılırken, sorgusundan önce, ifadesini asıl mahkemesinde vermek isteyip istemediğinin sorulmaması savunma hakkının sınırlandırılması niteliğinde olup, yerel mahkeme hükmünün bu usule aykırılık nedeniyle Özel Dairece bozulmasına karar verilmesi isabetlidir.

                Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; “İtirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği” görüşüyle  karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.10.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.