Nitelikli dolandırıcılık suçuna teşebbüsten sanıklar B. E., F.Y. C. B.ve O.E.’in 5237 sayılı TCK’nun 158/1-a, 35, 52, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 5 ay hapis ve 2.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.04.2007 gün ve 413-94 sayılı hükmün, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 03.10.2012 gün ve 15426-42635 sayı ile, sanık B.E.hakkındaki hükmün düzeltilerek onanmasına, sanıklar F. Y., C.B.ve O.E. hakkındaki hükümlerin ise;
"Hükümden sonra 08.02.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesi uyarınca; hükmolunan cezanın tür ve süresine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması" nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.11.2012 gün ve 193308 sayı ile;
“Ceza Genel Kurulu"nun 24.11.2009 gün ve 213-276 karar sayılı kararında açıklandığı üzere TCK’nun 158/1-a maddesindeki suçun oluşabilmesi için dolandırıcılık suçunun dini inanç ve duyguların istismar edilerek haksız yarar sağlanması, dinin bir aldatma aracı olarak kullanılması, dinî inanç ve duygular, aldatma aracı olarak kötüye kullanılmalı, dinî inanç ve duyguların kötüye kullanılması suretiyle gerçekleştirilen hile ile haksız bir yarar sağlanmış olmalıdır
Somut olayda; sanıkların çocukları olmayanlar için, kapı kapı dolaşıp şeker toplamaları, muska yapmak veya fal bakmak istemeleri, yumurta kırarak içine muska koymaları, mağdureden ziynet eşyası isteyip fal açmak için dua okunmak istemelerinde her hangi bir dini kuralın bulunmaması, dinle alakası olmayan hurafe içerikli basit ve yalan niteliğinde söz ve eylemler olduğu anlaşılması karşısında, dini inanç ve duyguları istismar etmesinin söz konusu olmadığı ve eylemlerinin TCK"nun 157. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçu kapsamında kaldığı, sanıkların 157/1, 35/2, 62 ve 52. maddeleri gereğince cezalandırılmaları gerektiği düşünülmektedir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Dairesince 15.12.2012 gün ve 16634-44832 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık bulunmayan somut olayda; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suç niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Olay ve yakalama tutanağında; H.D. ve M.D. adlı kişilerin büyü bozmak bahanesiyle altınlarının alınması olayı ile ilgili soruşturma devam etmekte iken bu olayda belirtilen eşkâle uyan iki kadının yine "fal bakıyoruz" diyerek bazı evlere girip çıktıklarının ihbar edilmesi üzerine ihbarda belirtilen yere gidildiği, sonradan isimlerinin B.E. ve F. Y. olduğu öğrenilen sanıkların takibe alındıkları, bu sanıkların sokak üzerinde bulunan iki ayrı eve ve akabinde son olarak müşteki E. K.’ın evine girip çıktıktan sonra, yanlarına gelen içerisinde iki erkek şahsın bulunduğu otomobile binerek mahalden ayrılmak istediklerinin görüldüğü, aracın durdurulmak istendiği, ancak araç sürücüsünün durmayarak kaçmaya başladığı, kısa bir takipten sonra aracın durdurulduğu, içindeki erkek şahısların sanıklar C.B.ve O.E. olduklarının anlaşıldığı, sanık B. E’in yapılan üst aramasında 1 adet üçgen şeklinde üzerinde Arapça harfler bulunan muskaya benzer bir kâğıt parçasının ele geçirildiği açıklamalarına yer verildiği,
Müşteki E.K."ın; sanıklar B. E. ile F.Y.’ın evine geldiklerini “biz tarikat mensubuyuz, yedi kapı dolaşıyoruz, şeker topluyoruz, çocuğu olmayanlara olması için yardımcı oluyoruz" dediklerini, yaşlı olan sanık B.’nin genç ve kucağında bebek olan diğer sanık F.’yı göstererek “bak bunun da çocuğu olmuyordu ama biz çocuk sahibi yaptık” dediğini, kayınvalidesinin sanıkları eve aldığını, eve girince yaşlı olan sanığın kendisine "avucunu aç falına bakacağız", avcunu açınca da "senin 18 parça altının var” diye söylediğini, yok deyince yumurta ve bez istediğini, yumurtayı kırıp bir kâğıt göstererek içinden muska çıktı dediğini, sanığın muskayı cebinden çıkarttığını fark ettiğini, sanığın bunu anlayınca "bizi melekler çağırıyor" diyerek evden ayrıldıklarını belirttiği,
Tanık T. K."ın; müştekinin amcasının kızı olduğunu, sanıkların önce kendi evine geldiklerini, menzilden geldiklerini, kapıları dolaşarak çocuğu olmayanlar için şeker topladıklarını söylediklerini, sanıklara amcasının kızının da çocuğunun olmadığını söylediğini,“o nerede oturuyor” diye sorunca sanıklara müştekinin evini tarif ettiğini, sanıkların müştekinin evine doğru gittiklerini, arkalarından kendisinin de müştekinin evine gittiğini, sanıkların müştekiden yumurta istediklerini, sanık B.’nin yumurtayı kırıp "içinden muska çıktı" dediğini, ancak sanığın muskayı cebinden çıkardığını fark ettiklerini, sanıkların bunu anlayınca evden çıktıklarını beyan ettiği,
Sanık F.Y."ın kolluk ifadesinde ve sulh ceza mahkemesindeki sorgusunda; olaydan üç gün önce diğer sanıklarla birlikte sanık C.’nın arabasıyla Ankara’dan Konya’ya geldiklerini, Konya’da sanık C. ve B.’nin akrabalarında kaldıklarını, olay günü sanıklar C.ve O."ın arabayla B. ve kendisini olay yerine bıraktıklarını, B. ile birlikte evlere girip çıkarak dilendiklerini, müştekinin evine gittiklerinde kendisinin bahçede çocuğunu emzirdiğini, Bahriye’nin müştekilerle konuştuğunu, ne konuştuklarını bilmediğini, evden çıkıp tekrar dışarıda kendilerini bekleyen C.’nın arabasına binecekleri sırada polislerin geldiğini, C.’nın kendilerini arabaya almadan kaçmaya başladığını, kısa bir süre sonra da yakalandığını, kimseyi dolandırmadığını, duruşmada ise K.’ya B.ile geldiğini, diğer sanıkları tanımadığını, B.ile birlikte ev ev dolaşarak mendil vs. satmaya çalıştıklarını, kollukta çocuğu alınacağı tehdidi ile farklı beyanda bulunduğunu savunduğu,
Sanık B. E."in; sanık F.Y.’ın akrabası olduğunu, diğer sanıkları tanımadığını, mendil vs. satıp dilendiğini, bu maksatla sanık F. ile evlere girip çıktıklarını, kimseden "büyü bozuyoruz, çocuğu olmayanları çocuk sahibi yapıyoruz" deyip ziynet altınlarını istemediklerini belirttiği,
Sanıklar C. B.ve O.E.ise; diğer sanıklar F. Y.ve B. E.’i tanımadıklarını, onları olay yerine bırakıp daha sonra da arabalarına almadıklarını, Ankara’dan Konya’ya arkadaşlarını ziyarete ve araba bakmaya geldiklerini savundukladıkları
Anlaşılmaktadır.
Dolandırıcılık suçunun basit şekli 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise onbir bent halinde bu suçun nitelikli halleri sayılmıştır.
Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da nesnel ölçütler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu malvarlığına karşı işlenen diğer suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle dolandırıcılık suçu da TCK’nun 158/1-a maddesinde; “Dolandırıcılık suçunun; a- Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle … işlenmesi halinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlenmiştir.
Bu düzenleme ile toplumda yaşayan insanlar üzerinde yoğun bir etkisi bulunan dini inanç ve duyguların istismarının önlenmesi amaçlanmış ve maddenin bu bölümüne ilişkin gerekçesinde de; “Birinci fıkranın (a) bendinde, dolandırıcılık suçunun dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle işlenmesi, bu suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren bir durum olarak kabul edilmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, dinin bir aldatma aracı olarak kullanılmasıdır. Bu nitelikli unsurun gerçekleşebilmesi için, dinî inanç ve duygular, aldatma aracı olarak kötüye kullanılmalıdır. Suçun oluşabilmesi için, dinî inanç ve duyguların kötüye kullanılması suretiyle gerçekleştirilen hile ile haksız bir yarar da sağlanmış olmalıdır” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
Bu aşamada muska ve istismar sözcükleri üzerinde durulmasında da yarar bulunmaktadır.
Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğüne göre muska; “İçinde dinsel veya büyüleyici bir gücün saklı olduğu sanılan, taşıyanı, takanı veya sahip olanı zararlı etkilerden koruyup iyilik getirdiğine inanılan bir nesne, yazılı kâğıt vb; üçgen biçiminde katlanmış olan şey; taşıyanı, takanı ya da sahip olanı zararlı etkilerden koruyup iyilik getirdiğine inanılan, içinde dinsel ve büyüsel bir gücün saklı olduğu sanılan doğal ya da yapay nesne; insan, hayvan, bitki, nesne ve ürünlerinin uygun düşen bir yerine asıldıkları, bağlandıkları, dikildikleri ya da konuldukları zaman onları ölüm, salgın, yersarsıntısı, su baskını, yıldırım, yangın, savaş, büyü, göz değmesi gibi daha birçok dokuncalardan koruduğuna ve onlara bolluk, varsıllık, iyi bir gelecek, aşılmaz bir güç sağladığına inanılan doğal ya da yapay nesnelerden her biri”,
İstismar ise, Arapça “semere” kelimesinden türetilmiş bir kelime olup TCK"nun 158/1-a maddesinde “sömürme” anlamında kullanılmıştır.
Uygulamada yerleşmiş kabule göre ise; dinin, bir topluluğun sahip olduğu kutsal kitap, peygamber ve yaratıcı kavramını da genellikle içinde bulunduran inanç sistemi ve bu sisteme bağlı olarak yerine getirmeye çalıştığı ahlaki kurallar bütünü olduğu, dini inancın dine inanan, belirli bir dine mensup kişinin duyguları olduğu, bir insanın dini inanç ve duyguları ile, doğup büyüdüğü, terbiyesini aldığı ailesi, çevresi ve içinde bulunduğu toplum arasında çok sıkı bir ilişki bulunduğu, bu nitelikli unsurun gerçekleşebilmesi ve suçun oluşabilmesi için, dini kurallara bağlı olanların, önem verdiği değerler, dini inanç ve duyguların aldatma aracı olarak kötüye kullanılması ve bu suretle gerçekleştirilen hile ile haksız bir yarar da sağlanmış olması gerektiği açıklanmıştır.
Görüldüğü üzere, TCK"nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, dolandırıcılık suçunun dini inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilirken, dinin, dini inanç ve duyguların ya da iyilik yapma hislerinin bir aldatma aracı olarak kullanılması aranmıştır. Önemli olan, dini inanç ve duyguların kötüye kullanılması suretiyle insanların aldatılması olup, aldatma aracı olarak kullanılan din veya mezhebin hangi din veya mezhep olduğunun bir önemi bulunmamaktadır. Örneğin, fitre ya da zekat verileceğinden bahisle para toplanması, gerçekte cami yaptırma niyetinde olmayan bir kimsenin cami yaptıracağından veya yarım kalan camiyi bitireceğinden bahisle izinsiz olarak yardım toplaması ya da cemevi ya da kiliseye yardım duyurusuyla para istemesi veya Hz. İsa’nın dünyaya dönüşünü sağlamak için altyapı oluşturmak üzere para toplaması, cenaze için Kur"an-ı Kerim okunacağı ve ardından zekat verileceğinden ya da sözkonusu okumanın değerli bir ziynet eşyası üzerine yapılacağından bahisle yardım toplanması gibi durumlarda bir kısım dini inanç ve duyguların istismar edildiğinden sözedilebilecektir.
Doktrinde de gerçekte olmadığı halde cami ya da Kuran Kursuna yardım edileceğinden bahisle para toplanması, yine dinin orjinal bünyesinde bulunmayan tarzda ve maddi menfaat temin etmek için muskacılık, üfürükçülük gibi faaliyetler sonucu kişilerden yarar elde edilmesi halinin de, bu bent kapsamına gireceği belirtilmiştir. (Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, 2006, s.573; Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, c.I, 2007, s.468; Parlar/Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, c.2, 2007, s.1248, Artuk/Gökçen/Yenidünya, TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 2009, Turhan Yayınevi, c.4, s.3649; Doğan Soyaslan, Özel Hükümler, s.349)
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Fikir ve eylem birliği içinde hareket eden sanıkların, kendilerini tarikat mensubu olarak tanıtarak, çocuğunun olmadığını öğrendikleri müştekiye “yedi kapı dolaşıyoruz şeker topluyoruz, çocuğu olmayanlara çocuk olması için yardımcı oluyoruz”, sanık B.nin kucağında bebek olan diğer sanık F.yı göstererek “bak bunun da çocuğu olmuyordu ama siz çocuk sahibi yaptık” dedikleri, müştekiden yumurta ve bez isteyerek önceden hazırladıkları üzerinde Arapça harfler yazılı kağıt parçasını gösterip müştekiyi kırdıkları yumurtadan muska çıktığına inandırmaya çalıştıkları, müştekiye "avucunu aç falına bakacağız", avucunu açınca da "senin 18 parça altının var" dedikten sonra sarf ettikleri bu söz ve sergiledikleri davranışlarla müştekiden ziynet altınlarını istedikleri, müştekin sanıkların yumurtadan çıktığını söyledikleri muskayı ceplerinden çıkardıklarını fark edince de "bizi melekler çağırıyor" diyerek evden ayrıldıkları olayda, sanıkların basit bir yalanı aşan, mağduru yanıltacak ve kandıracak yoğunluk ve güçteki sözleri ile planlayıp ustaca sergiledikleri hareketlerinin hileli davranış olarak kabulü gerektiğinden, hileli davranışlarla gerçekleşen, ancak tamamlanamayan eylemlerinin dolandırıcılık suçuna teşebbüsü oluşturacağı kabul edilmelidir. Aldatma aracı olarak kullanılan "tarikat mensubu olma, muska, fal, melek" vb. hususlarının dini inanç ve duygulara ilişkin olduğu, mağdurun dini inanç ve duyguları istismar edilerek irade özgürlüğü baskı altına alınmak suretiyle dolandırıcılık suçu işlenmeye çalışıldığından, sanıkların sabit kabul edilen eylemleri dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle dolandırıcılık suçuna teşebbüsü oluşturmaktadır.
Bu nedenle, sanıkların nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkûmiyetlerine ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükme ilişkin Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; "sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı TCK"nun 157/1. maddesinde hüküm altına alınan basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğundan, itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.10.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.