MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 3. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 24.02.2014 tarihli ve 2012/305 E.- 2014/195 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 17.06.2014 tarihli ve 2014/14167 E.- 2014/17640 K. sayılı kararı ile;
"...Davacı vekili, davanın belirsiz alacak davası olduğunu belirterek ve müvekkili işçinin asıl işveren olan davalıya ait işyerinde alt işverene bağlı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız feshettiğini ileri sürerek kıdem, ihbar tazminatı ile ücret alacağınını tahsilini istemiştir.
Davalı vekili, müvekkili kurumun ihale makamı olması sebebi ile işçilik alacaklarından sorumlu tutulamayacağını beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiği davacının kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.
6100 sayılı Kanunun 107. maddesine göre,
"(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.
(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.
(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir."
Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş ve nihayetinde kanunlaşmıştır.
Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.
Madde gerekçesinde "Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir.
Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir.
6100 sayılı Kanun"un 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de "karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneği bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)" belirlenebilme hali açıklanmıştır.
Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir.
Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır. Sadece alacak miktarının taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkâna sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlenmesi objektif olarak mümkün, ancak belirlyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde ispatı (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir.
Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz.
Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir.
Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51, 56) hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında, Yargıtayca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, şahit anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir.
6100 sayılı Kanun ile birlikte, yukarıda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır.
Zaman zaman, 6100 sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür.
Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanunun 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek, şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya ilişkin düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir.
Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ. maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır. Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ. maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanunun 119/2 maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı).
6100 sayılı Kanunun 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) halinde, talep sayısı sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanunun 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.
Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz. Keza aynı şey kısmî dava için söz konusudur.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında eldeki davaya konu somut olayın özellikleri dikkate alınarak belirsiz alacak davası yönünden yapılan değerlendirmede;
Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir. Uyuşmazlık konusu kıdem, ihbar tazminatı ve ücret alacağı bakımından, talep içeriğinden açıkça anlaşıldığı üzere, davacı çalışma süresini, en son ödenen ücreti, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını belirleyebilmektedir. Tazminat hesaplamasına esas alınacak aylık ücrete ek para veya parayla ölçülebilen sosyal menfaatleri de belirleyebilecek durumdadır. Bu halde dava konusu talepler belirsiz alacak davasına konu edilemez. Dava konusu edilen alacakların gerçekte belirlenebilir olduğu ve belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği anlaşılmakla, hukuki yarar yokluğundan davanın usulden reddi gerekirken yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir..."
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin davalı asıl işveren Milli Savunma Bakanlığına bağlı Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Eğitim Komutanlığı Beytepe Sosyal Tesisler Müdürlüğünde alt işveren işçisi olarak 01.02.2005 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, ihale sözleşmesinin asıl işverence 28.03.2012 tarihinde feshedilmesi üzerine çalışanların iş yerine alınmayarak iş sözleşmelerinin sonlandırıldığını, şirketin işçilerin gerçek ücretlerini gizleyerek asgari ücret üzerinden bordro düzenlediğini, SGK"ya bildirimlerin düşük ücret üzerinden yapıldığını, ücretin asgari ücret kısmının bankaya yatırılıp kalanının işveren temsilcisi tarafından elden ödendiğini, davacının dağıtım sorumlusu ve şoför olarak görev yaptığını, net ücretinin 850,00TL olduğunu, işverenin öğlen yemeğini karşıladığını, iş yerine gidiş gelişin askeri kampüse yolcu taşıyan servislerle yapıldığını, ayrıca dört aylık ücretinin ve haksız feshe rağmen kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmediğini, hizmet süresi, ücret ve giydirilmiş ücrete yarar bilgilerin çekişmeli olduğunu, bu nedenle belirsiz alacak ve tespit davası açıldığını belirterek ücret alacağı, kıdem ve ihbar tazminatlarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Bakanlık vekili, Jandarma Genel Komutanlığı ve bağlı birliklerin İçişleri Bakanlığı bünyesinde yer alması nedeni ile müvekkili Bakanlığın davada taraf sıfatı bulunmadığını, dava konusu alacakların belirli olması nedeni ile kısmi davaya konu edilemeyeceğini, davanın usulden reddi gerektiğini, öte yandan davacının dava konusu alacaklara hak kazanmadığı gibi alacakların zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddini istemiştir.
İhbar olunan şirkete tebligat yapılamamıştır.
Mahkemece, davalı Bakanlığın asıl işveren olduğu, iş yerinin bağlı olduğu komutanlığın eğitim komutanlığı olması nedeni ile sorumluluğun Bakanlığa yöneltilmesi gerektiği, 27.04.2012 tarihli iş müfettişi raporunda işçilerin bir kısım ücretlerini alamadıkları belirtildiği gibi, ücretlerin bordroda gösterilen ücretle örtüşmediğinin tespit edildiği, bilirkişi tarafından gerek esnaf odasından gelen kayıtlar, gerek iş müfettişi raporu ve tanık beyanları gözetilerek belirlenen ücret miktarının mahkemece oluşa uygun bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı Bakanlık vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde belirtilen nedenle bozulmuştur.
Davacı vekilinin maddi hata düzeltim talebi Özel Dairece reddedilmiştir.
Mahkemece, önceki gerekçeye ilaveten davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı, ancak bilirkişi raporundan sonra belirsiz alacak davası olarak talep arttırımı yoluna gidilmeyip davanın ıslah edilerek miktar arttırımı yapıldığı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun (HMK/6100 sayılı HMK) 109/2"nci maddesi uyarınca talep konusu miktarların taraflar arasında tartışmalı olması nedeni ile kısmi dava yolu ile bu taleplerin görülebilmesinin gerektiği, ıslah dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olduğu yönünde beyanda bulunulmadığından davacı lehine yorum yapılarak davanın kısmi dava olarak görülmesi istendiğinin değerlendirilmesi gerektiği, davacı vekilinin de davanın kısmi dava olarak görülmesi istemini beyan ettiği, mahkemece davanın kısmi dava olarak değerlendirildiği gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı Bakanlık vekili tarafından temyize getirilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından davaya konu edilen kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret alacağının belirsiz alacak olup olmadığı; davacı vekilince verilen 29.11.2013 harç tarihli dilekçenin ıslah dilekçesi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ile belirsiz alacak davası olarak açılan eldeki davanın davacı vekilince verilen anılı dilekçe ile kısmi davaya dönüştürülüp dönüştürülmediği ve burada varılacak sonuca göre davanın hukuki yarar yokluğundan reddinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında öncelikle mahkemenin ilk kararının gerekçesinde yer vermediği ve dolayısıyla Özel Daire tarafından değerlendirilmeyen "... Dava dilekçesinde açıkça belirsiz alacak ve tespit davası olarak belirtilmek suretiyle dava açıldığı yazılmıştır. Oysa bilirkişi raporu alındıktan sonra belirsiz alacak davası olarak dilekçe verilmek suretiyle talep artırımına gidilmemiş, aksine dava ıslah edilerek miktarların artırılması yoluna gidilmiştir. 6100 sayılı HMK"nın 109/2. maddesi gereğince talep konusu miktarı taraflar arasında tartışmalı olduğuna göre kısmi dava olarak bu taleplerin görülebilmesi gerekir. Islah dilekçesinde de davanın belirsiz alacak olduğu yönünde beyan bulunmadığından burada davacı lehine yorum yapılarak davanın kısmi dava olarak görülmesi istendiği değerlendirilmelidir. Nitekim davacı vekili de davasının kısmi dava olarak görülmesi istemini beyan etmiştir." gerekçesine dayanarak ayrıca davacı vekilinin bozma sonrası duruşmada davayı kısmi davaya dönüştürdüklerine ilişkin beyanına da atıf yaparak verdiği kararın yeni bir hukuki gerekçeye ve olguya dayalı yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Özel Dairece mi yoksa Hukuk Genel Kurulu tarafından mı yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca davacı vekilinin açıkça davasını belirsiz alacak davası olarak nitelendirmek sureti ile açtığı, bilirkişi tarafından dava konusu edilen alacakların miktarının hesaplanması üzerine verdiği 29.11.2013 harç tarihli dilekçesi ile dava konusu edilen alacakların miktarını arttırdığı, sözü edilen dilekçesinin kararın Özel Dairece bozulmasından önceki aşamada dosya içinde bulunduğu, bu durumda bu dilekçenin Özel Dairece değerlendirilmiş olduğu, bu nedenle Mahkemenin bu dilekçeye istinaden ve davacı vekilinin bu dilekçe bağlamında yaptığı açıklamaya dayanarak direnme kararında oluşturduğu gerekçenin yeni hüküm niteliğinde olmadığı ve bu nedenle ön sorun bulunmadığı ikinci görüşmede oy çokluğu ile kabul edilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
İşin esasına gelince, uyuşmazlığın çözümü için öncelikle belirsiz alacak davasının hukuki niteliği ile ıslah müessesesinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK"nın 107"nci maddesiyle mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)"nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.
6100 sayılı Kanun"un 107"nci maddesinde yer alan;
"1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.
2-Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.
3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." şeklindeki hüküm ile belirsiz alacak davası düzenlenmiştir.
Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır.
Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır.
Madde gerekçesinde; "bu davanın kabul edilmesinin artık salt hukuki korumanın ötesine geçilerek “etkin hukuki koruma”nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği belirtildiği gibi, hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukuki ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgari olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilecektir. Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukuki ilişki ile asgari bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin var olduğu hâllerde yalnızca tespit yahut kısmi eda ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahip olduğu, hak-arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde var olan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamayacağı, esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru bulunduğu, başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirsiz olup olmadığı ile ilgili olarak bazı kriterler kabul edilmiştir.
Bu kriterler, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin;
1-Davacının kendisinden beklenememesi,
2-Bunun olanaksız olması,
3-Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir.
Belirsiz alacak davasının getirdiği en önemli etkin koruma, usul ekonomisi ve hak arama özgürlüğüne hizmet etmesi yanında, davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma ve dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltmasıdır.
İşçilik alacakları bakımından, dava konusu edilen alacağın belirli olup olmadığı ile ilgili olarak davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi kriteri ile açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması kriterini birlikte değerlendirip sonuca gidilmesi gerekir.
Kural olarak kişinin alacağını belirleyebilmesi için aynı zamanda belgeye bağlama yetkisinin olması veya bu konuda belge düzenlenip kendisine verilmesi gerekir.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 8’inci maddesinin üçüncü fıkrası ile işverene yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belgeyi işçiye verme yükümlülüğü getirilmiştir.
Kanunun 32/2"nci maddesi ile ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakın kural olarak Türk parası ile iş yerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödeneceği, çalıştırdığı işçilerin söz konusu alacaklarını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişilerin özel olarak açılan banka hesapları dışında bu alacakları ödeyemeyeceği belirtilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 37"nci maddesi ile işverene iş yerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya iş yerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü hükme bağlanmıştır. Söz konusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu hüküm altına alınmıştır.
Kanunun 67"nci maddesinde, günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatlerinin iş yerlerinde işçilere duyurulacağı; 75"inci maddesinde ise işverene çalıştırdığı her işçi için işçinin kimlik bilgilerinin yanında, İş Kanunu"nun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorunda olduğu bir özlük dosyası düzenlemesi gerektiği yükümlülükleri getirilmiştir.
Söz konusu düzenlemelere bakıldığında işçi işveren arasındaki iş ilişkisinde belgeye bağlama görev ve yetkisinin işçide değil, işverende olduğu görülmektedir.
İş sözleşmesinde iş görme edimini yerine getiren ve belge düzenleme yetkisi ve yükümlülüğü bulunmayan işçinin, alacaklarını belirleyebilmesi için işveren tarafından düzenlenen kanuna uygun belgelere ihtiyacı vardır. Diğer yandan iş ilişkisindeki alacak kalemlerinin hesaplanmasında çıplak ücret ya da giydirilmiş ücrete göre hesaplanan farklı alacak türleri bulunmaktadır. Örneğin kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları (fazla çalışma, hafta tatili, yıllık ücretli izin alacakları gibi) çıplak ücretten hesaplanmaktadır.
Giydirilmiş ücrete, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dâhil edilmektedir. Özellikle ücrete dâhil edilecek menfaatlerin iş yerinde süreklilik arz edip arz etmediği de çoğunlukla taraflar arasında tartışma konusu edilmektedir. Bu nedenle eğitim düzeyi ve sosyal durumları birbirinden farklı olan işçilerin alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmelerini beklemek mümkün değildir. Bunun için yukarda bahsedilen iki kriter birlikte değerlendirilerek, dava konusu edilen işçilik alacağının belirli olup olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.12.2012 gün ve 2012/9-838 E.- 2012/715 K. sayılı kararında belirtildiği üzere, işçilik alacaklarının özelliği dikkate alınarak alacakların belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi aksinin kabulü de doğru değildir. Aynı şekilde bu nedenle talep konusu işçilik alacaklarının belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.
Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2015 gün ve 2015/22-1156 E.-2015/1598 K., 22.06.2016 gün ve 2016/22-874 E.-2016/824 K., 17.01.2018 gün ve 2016/22-2177 E.-2018/29 K. ve 17.01.2018 gün ve 2016/22-2181 E.-2018/24 K., 07.03.2018 gün ve 2014/22-2350 E.-2018/439 K., 14.03.2018 gün ve 2015/22-186 E.-2018/479 K., 28.03.2018 gün ve 2015/22-127 E.-2018/559 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.
Öte yandan işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda Yargıtay"ın iş davalarına bakan 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri ile Hukuk Genel Kurulu içtihatları arasında ortaya çıkan farklılığın giderilmesi için Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan değerlendirme sonucunda 15.12.2017 gün ve 2016/6 E.-2017/5 K. sayılı kararı ile "İşçilik alacaklarının çok çeşitli tür, nitelik ve kapsamda olması, somut olayın özelliklerine göre oldukça değişkenlik göstermesi, hatta aynı tür işçilik alacaklarında dahi somut olayın özellikleri itibariyle işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda soyut ve genel nitelikte, her bir olayda geçerli olacak ölçüde bir karar alınamayacağından, içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı" ön sorun olarak tartışılmış ve sonuç olarak içtihadı birleştirmeye gerek olmadığı yönünde karar verilmiştir.
Belirsiz alacak davası olarak açılan davada işverenin vereceği cevap, ön inceleme aşamasında bu yönde uzlaşı veya tahkikat aşamasında belirsizlik ortadan kalktığında, HMK"nın 107/2"nci maddesine göre davacı miktarı arttırabilir ve alacağın tümünün tahsilini talep edebilir. Bu aşamada iddianın genişletilmesi yasağı devreye girmez.
HMK’nun 107"nci maddesinin gerekçesine göre, alacak belirli hâle geldiğinde artırım, sadece bir kez yapılabilir. İkinci kez artırım yapılmak istenirse, iddianın genişletilmesi yasağı ile karşı karşıya kalınır.
Islah müessesine gelince, 6100 sayılı HMK"nın 176"ncı maddesine göre;
"(1) Taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir.
(2) Aynı davada, taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir."
Madde metninden anlaşılacağı üzere ıslah kısmen ya da tamamen yapılabilir.
Kanunun 180"inci maddesi uyarınca davasını tamamen ıslah ettiğini bildiren taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi hâlde, ıslah hakkı kullanılmış sayılır ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir.
Davanın tamamen ıslah edilmesi hâlinde, dava dilekçesi dâhil yapılmış olan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. Bunun doğal sonucu olarak, dava dilekçesinde yer alan ilk talep içeriği değil, ıslah yoluyla açıklanan talep içeriği nazara alınarak araştırma ve inceleme yapılması ve mahkemece verilecek hükümde de ıslahla ileri sürülen istemin karşılanması gerekir (HGK, 29.06.2011 gün ve 2011/1-364 E.- 453 K.).
Davanın kısmen ıslahında ise; davada yapılmış olan belli bir usul işlemi ıslah edilir (düzeltilir) ve bundan sonraki usul işlemlerinin (ıslah edilen usul işlemi ile ilgili oldukları ölçüde) yapılmamış sayılması sağlanır (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, C: IV, İstanbul 2006 s. 4014). Davacının talep sonucunu (müddeabihi) arttırması, talep sonucunu terditli dava haline dönüştürmesi ve talep sonucunun daraltılması gibi işlemler kısmen ıslaha örnek olarak sayılabilecek usule ilişkin işlemlerdir.
Kısmen ıslah, 6100 sayılı HMK"nın 181"inci maddesinde;
"(1) Kısmen ıslaha başvuran tarafa, ıslah ettiği usul işlemini yapması için bir haftalık süre verilir. Bu süre içinde ıslah edilen işlem yapılmazsa, ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere ıslah, davacı veya davalının, iddianın ve savunmanın değiştirilmesi yasağı kapsamındaki usul işlemlerini, karşı tarafın iznine ve hâkimin onayına bağlı olmaksızın belli kurallar çerçevesinde bir defaya mahsus olmak üzere düzeltmesini sağlayan bir usul hukuku kurumudur.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili müvekkilinin 01.02.2005 tarihinden itibaren davalı Bakanlığın asıl işverenliğinde çalıştığını, aylık net ücretinin 850,00TL olmasına rağmen bordroların asgari ücret üzerinden düzenlendiğini, SGK bildirimlerinin asgari ücret üzerinden yapıldığını, ücretin asgari ücret kısmının bankaya yatırılıp kalanının elden ödendiğini ayrıca işverence öğlen yemeği verildiğini, iş yerine gidiş gelişin servisle sağlandığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatları ile ödenmeyen ücret alacağının tahsili için dava dilekçesinde açıkça belirtmek sureti ile belirsiz alacak davası açmıştır.
Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmış olup davacı vasfındaki bir işçinin fesih tarihi itibari ile alabileceği ücret belirlenmiştir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımları, davacı işçinin kıdemi, yaptığı iş ve iş müfettişi raporundaki tespitler dikkate alınarak davacının fesih tarihindeki ücretinin net 850,00TL (brüt 1.188,96TL) olduğu sonucuna varılarak bu ücrete ayni olarak sağlanan yemek bedeli olarak günlük 4,50TL, aylık 117,00TL eklenmek sureti ile bulunan giydirilmiş ücret üzerinden kıdem ve ihbar tazminatları ile ayrıca ödendiği kanıtlanamayan 2011 yılı Aralık, 2012 yılı Ocak ve Şubat ayları ile Mart ayından 28 günlük ücret alacağı hesaplanmıştır.
Bundan başka iş müfettişi raporu ekinde bulunan "Personel Maaş Alacaklar Listesi"ndeki ücretler ile ihbar olunan şirketçe Jandarma Eğitim Komutanlığı Sosyal Tesisler Müdürlüğüne gönderilen 27.03.2012 tarihli yazı ekindeki ödenemeyen işçi ücretlerine ilişkin listedeki ücretlerin farklılık arz ettiği; iş müfettişi raporunda da gerçek ücretlerin bordrolara yansıtılmadığı yönünde tespit yapıldığı görülmektedir.
Öte yandan davacı vekili dava dilekçesine işçinin aldığı gerçek ücreti gösterdiğini iddia ettiği defter sayfası fotokopisi eklemiştir.
Bu durumda davacı işçinin aldığı aylık ücretin miktarı konusunda belirsizlik bulunduğu gibi ayni olarak sağlanan yemek ücretinin rayiç bedeli bilirkişi tarafından belirlenerek kıdem ve ihbar tazminatına esas ücrete eklenmiştir.
O hâlde uyuşmazlık konusu alacakların miktarının belirlenebilmesi; işverende bulunan bilgi ve belgelerin verilmesi yanında tahkikatı gerektirdiğinden belirsiz alacak davası açılabileceğini kabul etmek gerekir.
Bununla birlikte davacı vekili dava dilekçesinde açıkça belirtmek sureti ile belirsiz alacak ve tespit davası açmıştır. Bilirkişi raporu ile alacak miktarlarının belirlenmesi üzerine verdiği 29.11.2013 harç tarihli "Bilirkişi raporuna karşı itirazlarımız ile müdeabihin ıslahı ıslah talebi" dilekçesi ile alacakların miktarını raporda hesaplanan tutarlara çıkarmıştır. Başka bir anlatımla dava ile talep ettiği alacakların miktarını arttırmıştır. Bu nedenle sözü edilen dilekçenin alacakların belirli hâle getirilmesi dilekçesi olarak verildiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Hâl böyle olunca mahkemenin direnme kararı yerindedir.
Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davanın esasına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
S O N U Ç: Direnme uygun bulunduğundan davalı Bakanlık vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 23.10.2018 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.




KARŞI OY

İşbu davayla ilgili Hukuk Genel Kurulundaki yapılan görüşmeler sırasında Mahkemece verilen kararın yeni bir hukuki gerekçeye ve olguya dayalı yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı ve Mahkeme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmamasına göre de temyiz incelemesinin Yargıtay Özel Dairesince mi yoksa Hukuk Genel Kurulunca yapılması gerektiği ön sorun olarak tartışılmıştır.
Mahkeme bozma öncesi verdiği ilk kararda özetle “ .... Bilirkişi tarafından gerek esnaf odasından gelen kayıtlar, gerek iş müfettişi raporu ve tanık beyanları gözetilerek belirlenen ücret miktarları Mahkememizce de oluşa uygun olarak görülmüştür. Yine iş akdinin feshinin işveren tarafından yapılması karşısında işçilerin kıdem durumlarına göre tazminat alacaklarına hak kazandığı sonucuna varılmıştır. Hesaplamalar yapılırken bilirkişi tarafından ücretsiz izin kullananların bu süreleri kıdem hesabından düşülmüştür. Bunun dışında ücret bordroları da dikkate alınmak sureti ile eksik ücret alacakları tespit edilmiştir. Ayrıca iş akdinin fesih tarihi fiilen 28/03/2012’de sona erdiğinden hesaplamalarda bu husus dikkate alınmıştır. Sonuç itibari ile bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli olup davacı tarafın ıslah beyanları da dikkate alınarak aşağıdaki gibi karar verilmiştir.” gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatlarıyla ücret alacaklarının kabulüne ve kıdem tazminatı yönünden fesih tarihinden itibaren, ihbar tazminatı ile ücret alacakları yönünden ise temerrüt tarihinden itibaren faiz işletilmesi şeklinde hüküm kurmuştur. Bu hükmün Yargıtay Özel Dairesince özetle “ ... davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı, uyuşmazlık konusu kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret alacağı bakımından talep içeriğinden açıkça anlaşıldığı üzere davacının çalışma süresini, en son ödenen ücreti, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını belirleyebildiği, tazminat hesaplamasına esas alınacak aylık ücrete ek para ve parayla ölçülebilen sosyal menfaatleri de belirleyebilecek durumda olduğu, bu halde dava konusu taleplerin belirsiz alacak olmadığı, gerçekte belirlenebilir olduğu, bu nedenle belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceğinden hukuki yarar yokluğunda davanın reddine karar verilmesi gerektiği” gerekçesi ile bozulup dosyanın Mahkemesine gönderilmesi üzerine Mahkemece bu kez özetle “ ... önceki gerekçeye ilaveten davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı, ancak bilirkişi raporundan sonra belirsiz alacak davası olarak talep arttırımı yoluna gidilmeyip davanın ıslah edilerek miktar arttırımı yapıldığı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK/6100 sayılı HMK) 109/2’nci maddesi uyarınca talep konusu miktarların taraflar arasında tartışmalı olması nedeni ile kısmi dava yolu ile bu taleplerin görülebilmesinin gerektiği, ıslah dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olduğu yönünde beyanda bulunulmadığından davacı lehine yorum yapılarak davanın kısmi dava olarak görülmesi istendiğinin değerlendirilmesi gerektiği, davacı vekilinin de davanın kısmi dava olarak görülmesi istemini beyan ettiği, Mahkemece davanın kısmi dava olarak değerlendirildiği” gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatlarıyla ücret alacaklarının kabulüne ve kıdem tazminatı yönünden fesih tarihinden itibaren, ihbar tazminatı ile ücret alacakları yönünden ise temerrüt tarihinden itibaren faiz işletilmesi” şeklinde hüküm kurulmuştur.
Mahkemece bozma sonrası kurulan hükmün hem bozma öncesi gerekçeden tamamen farklı bir gerekçesi olması hem de yeni olgulara dayanması karşısında bu farklı gerekçe ve yeni olgulara göre kurulan hüküm tamamen yeni bir hükümdür. Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin bozma nedenleri ve bozma sonrası Mahkemenin farklı gerekçe ve yeni olgulara göre kurduğu hüküm dikkate alındığında bu farklı gerekçe ve yeni olgulara göre kurulan hükmün temyiz incelemesi yapma görevi açık bir şekilde Yargıtay 22. Hukuk Dairesine aittir ve bu durum ön sorun oluşturmaktadır. Bu nedenlerle Hukuk Genel Kurulunun ön sorun olmadığına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.