Danıştay 8. Daire 2019/9689 Esas 2021/2837 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/9689
Karar No : 2021/2837

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLLERİ : Av. ... - Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından "Dış Kaynaktan Temin Muvazzaf Astsubay" adaylığının, hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olması nedeniyle sonlandırılmasına ilişkin işlemin iptali ile emsallerinin ilk görev aylığını almaya başladıkları 01/09/2017 tarihi ile göreve iade tarihi arasında geçecek döneme ilişkin görev aylıkları ve maaş farklarının hak ediş tarihinden ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararında; 31/05/2018 tarihli ara kararıyla davalı idareden, davacının KHK ile görevine son verildiği belirtilen dayısı ... ile ilişkisini ortaya koyacak; aynı ortamda bulunma, evinde kalma, yanında çalışma gibi somut bir tespitin bulunup bulunmadığı sorularak, davacının adı geçen dayısı ile bağını ortaya koyacak bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenildiği, davalı tarafından verilen 21/06/2018 tarihli dilekçede; davalı idarenin güvenlik soruşturması kapsamında yetkili kurumlardan gelen bilginin gerçekliği ve/veya bir yargı kararı ile sabit olup olmadığı konularında inceleme yapma sorumluluğunun bulunmadığının belirtilmesiyle yetinildiği, bu durumda, davalı idarece verilen bilgi ve belgelerde doğrudan davacının FETÖ/PDY ile ilişkisi olduğuna dair bir ifadenin bulunmaması, işlemin dayanağı olarak gösterilen şahıs ile davacı arasında güvenliği zedeleyecek ne tür bir ilişkinin bulunduğunun ortaya konulmaması, bahse konu şahsın (hakkında olumsuzluklar tespit edilen) Milli Savunma Üniversitesi Harp Okulları Giriş Kılavuzunun Harp Okulları Başvuru ve Giriş Koşulların 5-a maddesi ile Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin eki formda yer verilen davacıyı etkileyebilecek yakın çevresinden (anne, baba, kardeş, eş, çocuk, veli) olmaması birlikte değerlendirildiğinde bahse konu tespitlerin davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilmesine yeterli olmadığı, bu durumda davacı hakkında güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle tesis edilen ihtilafa konu ilişik kesme işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle davacının öğrencilikten kaynaklanan yoksun kaldığı parasal haklarının dava tarihinden (18/09/2017) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece ödenmesine, karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacının dayısı hakkındaki tespitlerin içeriği ile davalı idarece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu elde edilen bilgiler gözetilerek, istihdam edileceği hizmetin ve görevin niteliği, bu hizmetin sunulacağı birim olan Türk Silahlı Kuvvetlerinin çalışma ortamı ve fiziki imkanları, mevzuatta yer verilen "güvenlik soruşturmasından olumlu sonuç almak" biçimindeki koşul ile "Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine alınacak şahıslar hakkında karar verirken, idarenin takdir hakkının en uygun adaydan yana kullanılması" hususu birlikte değerlendirildiğinde; davacının yürüteceği görevin önem ve özelliği dikkate alındığında, idarenin takdir yetkisinin davacının dış kaynaktan muvazzaf astsubay temini faaliyetleri kapsamındaki adaylık işlemlerinin sonlandırılması yönünde kullanılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık aksi yöndeki mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare istinaf başvurusunun kabulüne, dava konusu işlemin iptali ve davacının yoksun kaldığı parasal hakların ödenmesi yolundaki kararın kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Bölge İdare Mahkemesinin 4045 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelikte olmayan "yürütülecek görevin önem ve özelliği" kriterine yorum yoluyla ulaşarak verdiği kararın hukuka aykırılığının açık olduğu, davacının dayısının görevine KHK ile son verildiği ve dava konusu işlemin bu bilgiye dayandığı, 4045 sayılı Kanun çerçevesinde dayısının güvenlik soruşturması kapsamı dışında bulunduğu, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının kişinin kendi, anne, baba, kardeş ve varsa eşini kapsayacak şekilde yapılması gerektiği, dayısına ait bilgi notunun hiçbir somut bilgi ve belgeyle kanıtlanmadığı, istihbarat bilgi notunun gerekli şekil şartlarını taşımadığından işleme esas alınamayacağı, Anayasa'da yer alan cezaların şahsiliği ilkesinin ihlal edildiği, davanın reddi yönündeki Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacı hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde olumsuz olduğundan bahisle ilişiğinin kesildiği, yapılan işlemin mevzuata uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, bakılmakta olan davada yetkili yargı yerinin Onikinci Daire tarafından tespit edildiği görüldüğünden, yetkili yargı yeri yönünden Dairemizce ayrıca bir inceleme yapılmadan, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
2016 yılı Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temini Sınavının seçim aşamalarında başarılı olan davacı hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda yetkili kurumdan alınan bilgi notunda "Şahıs hakkında bilgi bulunmadığı, dayısı ... hakkında FETÖ/PDY'nin 15-16/07/2016 tarihli darbe girişimi nedeniyle gözaltına alınan, denetimli serbest bırakılan ve bilahare KHK ile görevine son verilen emniyet personeli arasında yer aldığının belirtildiği" ifadelerine yer verildiği, anılan bilgi notunun Milli Savunma Bakanlığı Üst Değerlendirme Komisyonu üyelerince değerlendirilmesi neticesinde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olarak değerlendirilmesi sonucunda adaylığının sonlandırılması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli İle Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1. maddesinde; "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır. Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Söz konusu hükme dayanılarak çıkarılan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan; 1. maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir.” hükmüne, 4. maddesinde; “f) Arşiv araştırması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasını, g) Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteniğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini,” tanımlarına, 9. maddesinde "Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılır." hükmüne, 11. maddesinde ”Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak: a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği, b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı, c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı. d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı, e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgili derecesinin iç yüzü ve nedeni, f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı, araştırılır.”, hükümleri, Yönetmeliğin ekinde yer alan güvenlik soruşturması formunda aileye dair bilgiler kısmında babasının, annesinin, velisinin (Ask. Öğ. İçin), eşinin, kardeşinin ve 18 yaşından büyük çocuklar yer almaktadır.
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin 9. maddesine dayanılarak çıkarılan Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi'nin 3. bölümü 1. kısmının 1. maddesinde genel esasların, 2. maddesinde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının genel ilkelerinin, 13. maddesinde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz kabul edileceği hallerin düzenlendi ve ilgili bölüm eklerinde Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin ekinde yer alan güvenlik soruşturma formunda yer alan bilgileri de içeren güvenlik soruşturma formu yer almaktadır.
28/05/2004 tarih ve 25475 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendinde, muvazzaf astsubay adaylarında aranacak nitelikler arasında, "yapılacak güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak" şartı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu işlemin, davacının dayısı hakkında yetkili kurumlardan gelen "...dayısı ... hakkında ;FETÖ/PDY'nin 15-16/07/2016 tarihli darbe girişimi nedeniyle gözaltına alınan, denetimli serbest bırakılan ve bilahare KHK ile görevine son verilen emniyet personeli arasında yer aldığının belirtildiği" bilgi notuna dayandırıldığı görülmektedir.
Davacı tarafından evrensel bir ilke olan cezaların şahsiliği ilkesinin ihlal edildiği ileri sürülmüşse de; Kamu görevlilerinin sadakat, tarafsızlık ve devlete bağlılık yükümlülüğü çerçevesinde devleti temsil eden ve millî güvenlik bakımından hassasiyet içeren bazı kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından daha sıkı nitelikler aranması ve birtakım sınırlamaların getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler ve kanunlarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Silahlı kuvvetler, emniyet gibi millî güvenlik açısından önem arz eden kurumlara personel alımında ilgili kamu hizmeti niteliği gereği bazı özel koşulların aranması gerekmekte olup, davacının aile bireylerinin eylemlerinin davacının kamu hizmetine girme hakkını engelleyecek biçimde değerlendirmeye alınmasının hukuka aykırı olmayacağı değerlendirilmektedir.
Nitekim Anayasa Mahkemesinin 2014/16941 başvuru numaralı kararında "47. Somut olayda başvurucu hakkında yapılan ve başvurucunun ailesine ait bilgiler içeren güvenlik soruşturmasına istinaden sözleşmenin feshedilmesi işlemini Mahkemenin hukuka aykırı bulmadığı görülmektedir. Olayda başvurucunun karşı karşıya kaldığı söz konusu işlem millî güvenliğin sağlanması görevini yerine getirmeyi amaçlayan Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev alacak personelde birtakım özel koşulların aranmasının gerekmesiyle ortaya çıkmıştır. Bu kapsamda başvurucunun aile bireylerinin eylemlerinin başvurucunun kamu hizmetlerine girme hakkını etkileyecek biçimde değerlendirmeye alınmasının -ilgili kamu hizmetinin niteliği dikkate alındığında- hakkaniyete aykırı sonuçlar doğuracağı söylenemez." ifadelerine yer verilerek benzer bir değerlendirme yapılmıştır.
Bununla birlikte güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kapsama alınacak aile bireylerininde saptanması gerekmekte olup, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Güvenlik Soruşturması Formunda kişinin kendisinin, babasının, annesinin, velisinin (Ask. Öğ. İçin), eşinin, kardeşinin ve 18 yaşından büyük çocuklarının kapsamda olduğu görülmektedir. Ayrıca 25/10/2018 tarih ve 30576 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan Yönetmelik değişikliği ile söz konusu forma "Kendisi ve Yakın Akrabalarıyla İlgili Belirtilmesinde Fayda Görülen Diğer Hususlar" başlıklı bir kısmında eklendiği görülmektedir.
Silahlı kuvvetler, emniyet gibi güvenliğin sağlanması görevini yerine getiren kurumlara personel alımında yukarıda belirtilen aile bireyleri dışında yakın akrabalarının güvenlik soruşturması kapsamına alınıp alınmayacağı her olay özelinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu değerlendirme yapılırken hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yürütülen kişinin yaşadığı ortam, aile ilişkileri bir bütün olarak ele alınmalıdır. Dolayısıyla her olay özelinde güvenlik soruşturmasını yapacak birimlerce bu hususların araştırılması ve gerekli bağlantıların bilgi ve belgelerle ortaya konularak desteklenmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlık konusu olayda ise yetkili kurumlardan gelen bilgilerde davacının dayısının FETÖ/PDY terör örgütüne irtibat ve iltisakı olduğundan dolayı KHK ile kamu görevinden çıkarıldığından bahisle güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğu görülmekte olup, dosya da yer alan bilgi ve belgelerde davacının dayısıyla nasıl bir ilişkisi olduğu ve bu durumun davacının güvenlik soruşturmasını hangi suretle etkilediği hususunun ortaya konulmadığı görüldüğünden, somut ve hukuken kabul edilebilir bir inceleme yapılmaksızın tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ... TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya idareye iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 02/06/2021 tarihinde kesin olarak oybirliği ile karar verildi.