Danıştay 13. Daire 2021/1495 Esas 2021/2055 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/1495
Karar No:2021/2055

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Müdürlüğü - …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1. … İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
2. ... Ltd.
3. … Ltd.
VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı ortak girişim grubu tarafından, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun ve 2011/1807 sayılı Bakanlar Kurulu kararı uyarınca "kapalı teklif alma usulü" ile 26/03/2019 tarihinde ihalesi yapılan "Aydın-Denizli Otoyolu Projesi"ne ilişkin olarak ihale aşamasında sunulan geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesine ilişkin işleminin iptali ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşulu ile irat kaydedilen 25.000.000,00-TL geçici teminatın dava tarihten itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı ortak girişim grubu tarafından, dava konusu projenin parafe edilmesinden önce sunulan teklifte yer alan ön şartlarla ilgili olarak davalı idareye yapılan başvurunun, davalı idarece idari şartnameye uygun olmadığı gerekçesi ile kabul edilmemesi üzerine, ihale aşamasında sunulan geçici teminatın İdari Şartname'nin 17. maddesine istinaden irat kaydedilmekle idari yaptırım niteliğinde bir işlem tesis edilmişse de 3996 sayılı Kanun'da geçici teminatın irat olarak kaydedileceğine dair bir yasal düzenlemenin bulunmadığı, anılan düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda yer aldığı, ancak 4734 sayılı Kanun'da yer alan idari yaptırım kararlarının yap-işlet-devret modeline ilişkin sözleşmelere uygulanacağına dair açık bir düzenlemeye yer verilmediği görüldüğünden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı,
Öte yandan, davacı ortak girişim grubuna ait ve irat olarak kaydedilen 25.000.000,00-TL tutarındaki geçici teminat bedelinin dava tarihi olan 04/10/2019 tarihinden itibaren yürütülecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline, davacının tazmin isteminin kabulüne, 30 gün içinde … Bölge İdare Mahkemesi'ne istinaf yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; ihale sürecine ilişkin bir sebepten dolayı geçici teminatın irat kaydına ilişkin işlemden kaynaklanan dolayısıyla öncelikle sonuçlandırılması özel önem taşıyan uyuşmazlık olarak nitelendirilmesi gereken bu davada İdare Mahkemesince verilen kararın 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi uyarınca ivedi yargılama usulü kuralları gereğince doğrudan temyize tâbi olduğu, ivedi yargılama usulüne tâbi olan davalarda Kanun'un 45/8. maddesi uyarınca istinaf kanun yoluna başvurulmasının mümkün olmadığı dikkate alındığında, ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın doğrudan temyiz yolu açık tutularak hükme bağlanması gerekirken, istinaf yolu açık tutularak verilen kararda usul hükümlerine uygunluk görülmeyip kanun yolu incelemesinin 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi kapsamında Danıştay tarafından yapılması gerektiği sonucuna varılarak dosyanın temyiz incelemesi için Danıştay Başkanlığı'na gönderilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 3996 sayılı Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrası uyarınca 3996 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak Aydın-Denizli Otoyolu’nun yap-işlet-devret yöntemi ile ihale edilerek gerçekleştirilmesi için 18/07/2017 tarih ve 2017/T-10 sayılı Yüksek Planlama Kurulu Kararı ile yetkilendirildikleri, 3996 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile 3996 sayılı Kanun kapsamında detaylandırılmamış olan süreçlere ilişkin gerekli açıklamaların ilgili Bakanlar Kurulu Kararı ile (Cumhurbaşkanınca) düzenlendiği, ilgili Bakanlar Kurulu Kararının 3996 sayılı Kanun’un yönetmeliğini oluşturduğu, yap-işlet-devret modeli ile gerçekleştirilecek yatırım ve hizmetlere ilişkin usûl ve esasların belirlenmesine dair yürürlükte bulunan 11/06/2011 tarihli ve 27961 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2011/1807 sayılı “3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun Uygulama Usul Esaslarına İlişkin Karar”ın “Yetki ve Görevlendirme” başlıklı 2. Bölümünün “Şartnameler” başlıklı 8. maddesi gereği idarenin geçici ve kesin teminatların şartlarını da içeren şartnameleri hazırlamak hususunda yetkili ve sorumlu olduğu, belirlenen usûl ve esaslar çerçevesinde verilen sorumluluk ve yetkiye dayanılarak söz konusu ihale dokümanı kapsamında bulunan şartnameler ile geçici ve kesin teminatın şartlarının düzenlendiği, sözleşme imzalanma aşamasına geldikten sonra sözleşmenin imzalanmaması hâlinde genel ihale kuralı olarak teminatın gelir kaydedileceği, bu doğrultuda İdari Şartname'nin "Sözleşmenin Akdedilmesi" başlıklı 17. maddesi ile 2.6. maddesinde yer verilen "İstekli, görev konusu ihale dokümanını satın almakla, görev konusu ihale dokümanını oluşturan belgelerde yer alan koşul ve kuralları kabul etmiş sayılır." hükmü dikkate alındığında teklif veren davacıların ihale sonrası sürece ilişkin süreler ve bu sürelere uyulmaması hâlinde uygulanacak yaptırımları önceden bildiği ve kabul ettiği, sözleşmeyi süresi içerisinde parafe etmeyen davacıların geçici teminatının gelir kaydedilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı; 3996 sayılı Kanun’un “Saklı Tutulan Kanun Hükümleri’ başlıklı 13. maddesi, 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun’un 5/A maddesi ve Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanunun Uygulama Yönetmeliği’nin "Geçici Teminat" başlıklı 26. maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Mahkeme kararında belirtilen “3996 sayılı Kanun’da geçici teminatın irat kaydedileceğine dair bir yasal düzenlemenin bulunmadığı” yönündeki değerlendirmenin yerinde olmadığı, zira, 3996 sayılı Kanun’da da 13. maddenin yollamasıyla, görevlendirilmesine karar verilen şirketin sözleşme yapmaktan kaçınması durumunda, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın, görevlendirme kararının kaldırılacağı ve geçici teminatın gelir kaydedileceğinin hüküm altına alındığı, idare ve şartnameleri imzalayarak ihalelere katılan katılımcılar açısından şartname hükümlerinin bağlayıcı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından, Kanun'da öngörülmeyen bir yaptırımın, hukuka aykırı bir şekilde şartname ile dayatılmasının hiçbir koşul altında mümkün olmadığı, kanuni dayanağı olmayan yaptırımların hukuken geçersiz olduğu ve kanuni dayanak olmaksızın şartname ile idari yaptırım öngörülemeyeceğinin hukukun emredici kuralları ve Danıştay’ın yerleşik içtihatları ile sabit olduğu, olayda İhale Şartnamesi'nin 17. maddesi ile getirilen geçici teminatın gelir sayılması yönündeki idari yaptırımın, ihalenin tabi olduğu 3996 sayılı Kanun’da öngörülmeyen hukuki mesnetten yoksun bir yaptırım olması sebebiyle hukuka aykırı olduğu, her ne kadar şartname düzenleme yetkisi idareye verilmiş olsa da, ihalenin tabi olduğu 3996 sayılı Kanun’da veya bu Kanun'un atıfta bulunduğu başka kanunlarda öngörülmeyen bir yaptırımın idare tarafından şartname ile getirilerek hukuka ve usûle aykırı bir şekilde tatbik edildiği, idarenin kanun koyucunun öngördüğü amacı ve kendi yetkisini aştığı, 3996 sayılı Kanun’da hükümleri saklı tutulan 3465 sayılı Kanun'un 5/A maddesinde bahsedilen ceza ve yasaklama hükümlerinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi yaptırımını kapsamadığı, geçici teminatların irat kaydedilmesinin ne bir “yasaklama” ne de bir “ceza” niteliğinde olduğu, bir “idari yaptırım" olduğu, idarenin ihaleyi şirketleri üzerinde bırakarak teklifi ön şartlarla birlikte kabul etmiş olduğu, sonrasında ise ön şartları kabul etmeyerek şirketlerini sözleşmeleri olduğu şekilde imzalamaya zorladığı ve kendi yarattığı bu durumdan faydalanarak geçici teminat mektuplarını irat kaydettiği, şirketlerinin ön şart içeren tekliflerinin ihale dışı bırakılmaması ve bu sebeple geçici teminatın irat kaydedilmesinde davalı idarenin kusurlu olduğu, idarenin kendi kusurundan dolayı meydana gelen olaylardan şirketlerini sorumlu tutmasının kabul edilemeyeceği, kamu ihaleleri sonucu akdedilen sözleşmeler bakımından irade serbestisi ilkesinin hâkim olup istekliler ihaleye katılıp katılmama ve ihaleye katılmak konusunda karar verdikleri takdirde tekliflerinin içeriğini belirleme hususunda tamamen serbest oldukları, ihale mevzuatının bireyleri açıkça üstlenmek istemedikleri yükümlülüklerin altına sokamayacağı, ihale şartnamesine aykırı teklif verilmesinin yaptırımının söz konusu teklifin değerlendirmeye alınmaması, ihale dışı bırakılması olduğu, ihale dokümanlarına aykırı bir teklifin, teklif sahibinin aksi yöndeki açık iradesine rağmen şartnamede belirlenen anlamda bir teklif olarak değerlendirilmesi ve teklif sahibinin bu şekilde sözleşme yapmaya zorlanmasının hukuken mümkün olmadığı, ihale şartnamesinde yer alan, ihaleye katılanların ihale şartnamesinin içeriğini kabul ettiği şeklindeki düzenlemelerin isteklilere şartnameye uygun içerikte bir teklif hazırlama yükümlülüğü yüklemediği, ön şart veya çekince ihtiva eden bir teklifin ya tümünün geçerli sayılması ya da ihale dokümanlarına aykırılık teşkil ettiği gerekçesi ile ihale dışında bırakılması gerektiği, ayrıca işbu davanın ivedi yargılama usulüne tabi olmadığı, geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi sebebi ile tazminat talebi içeren işbu davanın, 6545 sayılı Kanun’un 18. maddesinin gerekçesindeki “gecikerek karar verilmesinde hem idare hem de davacılar bakımından katlanılması zor ya da imkânsız sonuçlar doğuracak” bir unsuru barındırmadığı, davada ivedi yargılama usulü uygulanması mümkün olmadığından, görevsizlik nedeniyle red kararı verilerek dosyanın görevli ve yetkili istinaf merciine iadesine karar verilmesi gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY :
18/07/2017 tarih ve 2017/T-10 sayılı Yüksek Planlama Kurulu Kararı uyarınca, "Aydın-Denizli Otoyolu Projesi"nin 3996 sayılı Kanun ve 2011/1807 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'na göre yapılması kararlaştırılmıştır.
26/03/2019 tarihinde "tüm istekliler arasında kapalı teklif usulü" ile yapılan ihaleye tek istekli olarak katılan davacı ortak girişim grubu tarafından sunulan teklifin davalı idarece olumlu değerlendirilmesi üzerine Bakan onayına sunulmuş, 10/06/2019 tarihinde Bakanlık Olur'u ile görevlendirme yapılması uygun bulunmuştur.
Sözleşmenin karşılıklı parafe edilmesi için … tarih ve … sayılı yazı ile davet edilen davacı ortak girişim tarafından 20/06/2019 tarihli dilekçe ile söz konusu ihaleye dair bazı ön koşulları bulunduğundan bahisle toplantı talebinde bulunulmuş, 25/06/2019 tarihinde yapılan toplantıda davacı tarafından sunulan taleplerin "öneri" olarak değerlendirildiği belirtilerek bu nedenle sözleşmenin parafe aşamasında sözleşme, idari ve teknik gerekler ile diğer ihale dokümanlarında herhangi bir değişiklik yapılmasının mümkün olmadığı gerekçesi ile kabul edilmemiş, davacı tarafından aynı taleplerle 15/07/2019 tarihinde tekrar davalı idareye başvuruda bulunulması üzerine, davalı idarece tesis edilen … tarih ve … sayılı işlemle, verilen 15 günlük süre içerisinde davacı ortak girişim tarafından sözleşmenin parafe edilmemesi nedeniyle ihale aşamasında sunulan 25.000.000,00-TL geçici teminatın irat kaydedilmesine karar verilerek bu durum … tarih ve … sayılı işlemle davacı ortak girişime bildirilmiştir. Davacı ortak girişim tarafından, 16/08/2019 tarihinde yapılan başvuru ile, söz konusu işlemin iptali ve irat kaydedilen geçici teminat tutarının iadesi talep edilmiş, anılan başvurunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda söz konusu yargılama usulünün uygulanacağı; (g) bendinde ise, verilen nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabileceği kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değiştirilen "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin 1. fıkrasında, idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dâhi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği; 6. fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu; 8. fıkrasında ise, ivedi yargılama usulüne tâbi olan davalarda istinaf yoluna başvurulamayacağı kuralları yer almıştır.
Aktarılan düzenlemelere göre, ivedi yargılama usulüne tâbi olan işlemlerden doğan uyuşmazlıklarla ilgili olarak ilk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı temyiz kanun yoluna başvurulabileceği, bunlar dışında kalan uyuşmazlıklarla ilgili olarak verilen kararlara karşı kural olarak istinaf kanun yoluna başvurulabileceği, ancak 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıklarla ilgili kararlara karşı istinaf kanun yolundan sonra temyiz kanun yoluna da başvurulabileceği açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden, 3996 sayılı Kanun kapsamında düzenlenen ihale sonucu görevlendirilen davacı ortak girişim tarafından, İhale Şartnamesi'nin 17. maddesi uyarınca kendilerine verilen 15 günlük süre içerisinde sözleşmenin parafe edilmemesi nedeniyle ihale aşamasında sunulan 25.000.000,00-TL geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali ve irat kaydedilen geçici teminat tutarının iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine açılan davada, ilk derece Mahkemesince istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusunu inceleyen Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce, ihale sürecine ilişkin bir sebepten dolayı geçici teminatın irat kaydına ilişkin işlemden kaynaklanan, dolayısıyla öncelikle sonuçlandırılması özel önem taşıyan uyuşmazlık olarak nitelendirilmesi gereken bu davada İdare Mahkemesince verilen kararın 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi uyarınca ivedi yargılama usulü kuralları gereğince doğrudan temyize tâbi olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun görev yönünden reddi ile dosyanın temyiz incelemesiyle görevli Danıştay'a gönderilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Mahkeme kararına karşı istinaf kanun yoluna mı, yoksa temyiz kanun yoluna mı başvurulabileceğinin belirlenmesi için öncelikle uyuşmazlığın ivedi yargılama usulüne tâbi olup olmadığının tespiti zorunludur. 2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda ivedi yargılama usulünün uygulanacağı kurala bağlandığından, ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklardan ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi kararları ile ihale sürecinde sözleşme öncesi işlemlerin ihale işlemi, dolayısıyla idari işlem olmaları nedeniyle idari yargının görev alanına girdiği kabul edilmiş ve bu yöndeki kararlar istikrar kazanmış bulunmaktadır.
Öte yandan, ihale işlemlerine ilişkin idari usulü düzenleyen temel kanunlardan olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri"; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde ise, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş olup, bu kanunî tanımlamalar ve istikrar kazanan içtihatlar dikkate alınarak ihale ilanı ile başlayıp sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan süreçte idarece tesis edilen işlemlerin ivedi yargılama usulüne tâbi ihale işlemleri olduğunun kabulü gerekir.
6545 sayılı Kanun'un 18. maddesinin gerekçesinde, "İdari yargıda davaların tümü aynı usul takip edilmek suretiyle sonuçlandırılmaktadır. Ancak idari davaların bazıları, niteliği itibarıyla diğerlerinden farklıdır. Bu tür davaların geciktirilmeksizin karara bağlanması gerekmektedir. Bu bakımdan, gecikerek karar verilmesinde hem idare hem de davacılar bakımından katlanılması zor ya da imkânsız sonuçlar doğuracak sınırlı sayıdaki dava türünün, diğerlerine göre daha ivedi bir şekilde sonuçlandırılması gerekmektedir. Yargısal sürecin, süratle sonuçlandırılması özel önem taşıyan ihale, özelleştirme, acele kamulaştırma uyuşmazlıklarından kaynaklanan bazı davaların ivedilikle sonuçlandırılmaması hâlinde, hukukî belirsizlik doğmasına neden olunmaktadır. Madde ile Avrupa örneklerinde olduğu gibi idari yargılamaya ivedi yargılama usulü kurumu kazandırılmaktadır." açıklamalarına yer verilmiştir.
Kanun'un gerekçesinde de ifade edildiği üzere, sınırlı sayıdaki dava türü ivedi yargılama usulüne tâbidir. Nitekim gerekçede ihaleyle bağlantılı tüm işlemlerin değil, yargısal sürecin süratle sonuçlandırılması özel önem taşıyan ihale uyuşmazlıklarının bu yargılama usulüne tâbi kılındığı vurgulanmıştır.
Bu itibarla, geçici teminatın irat kaydedilmesine dair işleme karşı davacılar tarafından yapılan itirazın, ihale süreci kapsamına giren sözleşmenin imzalanmasından önceki aşamaya ilişkin olduğu anlaşıldığından, temyiz isteminin Dairemizce karara bağlanması gerekmektedir.


ESAS YÖNÜNDEN

İLGİLİ MEVZUAT:
3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun'un "Yetki" başlıklı 4. maddesinde, "Bu Kanun'un 2'nci maddesinde öngörülen yatırım ve hizmetlerin yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketleri veya yabancı şirketler eli ile gerçekleştirilmesindeki usul ve esaslar; bu şirketlerde aranılacak özellikler, sözleşmelerin kapsamı, yatırım sonucu oluşacak mal ve hizmetlerin ücretinin belirlenmesine uygulanacak kriterler ve konuya ilişkin diğer ilkelere yer verilmek suretiyle Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulur. Bu Kanunda öngörülen yatırım ve hizmetleri yap-işlet-devret modeline göre yaptırmak isteyen idare, projeye ilişkin ön yapılabilirlik etüdüyle Yüksek Planlama Kuruluna müracaat eder ve Yüksek Planlama Kurulu tarafından söz konusu yatırım ve hizmetleri gerçekleştirmek için yetkilendirilebilir. ..."; "Saklı Tutulan Kanun Hükümleri" başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasında, "04/12/1984 tarihli ve 3096 sayılı, 28/05/1988 tarihli ve 3465 sayılı Kanunların hükümleri saklıdır."; bu madde ile atıf yapılan 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun’un 5/A maddesinde ise, "Bu Kanun kapsamında yapılacak görevlendirmelerde ihale aşamasında 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun ceza ve yasaklama hükümleri, sözleşmenin uygulanması aşamasında 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun ceza, yasaklama ve sözleşmenin feshi hükümleri uygulanır. Uygulamaya ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir." kuralları yer almaktadır.
3996 sayılı Kanun’un uygulama usul ve esaslarını düzenlemek üzere hazırlanan ve dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 11/06/2011 tarihli ve 27961 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2011/1807 sayılı “3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun Uygulama Usul Esaslarına İlişkin Karar”ın “Yetki ve Görevlendirme” başlıklı 2. bölümünün “Şartnameler” başlıklı 8. maddesinde, “(1) İdare tarafından, görev konusu yatırım veya hizmetlerin özelliklerini belirtecek şekilde şartname hazırlanır veya hazırlattırılır. (2) Şartnamelerde görevin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartların dışında, genel olarak aşağıdaki hususların olması zorunludur: ... b) Geçici ve kesin teminatın oranları ve şartları..” kuralına yer verilmiştir.

Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanunun Uygulama Yönetmeliği’nin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Bu Yönetmelikte geçen; ... n) Şartname: Görevle ilgili genel, özel, teknik ve idari esas ve usulleri gösteren belge veya belgeleri, ... ifade eder."; "Şartnameler" başlıklı 10. maddesinde, "... Şartnamelerde görevin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur: ... b) Geçici ve kesin teminatın oranları ve şartları, ..."; "Geçici Teminat" başlıklı 26. maddesinde, "Teklif verenlerden teklif mektubu ile beraber finansman analiz raporunda gösterilen, proje dâhil, yapım maliyeti veya işletme hakkı devir bedeli üzerinden en az % 1 en çok % 3 oranında geçici teminat alınır. Görevlendirilmesine karar verilen şirketin sözleşme yapmaktan kaçınması veya kesin teminatı vermemesi durumunda, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın, görevlendirme kararı kaldırılır ve geçici teminatı Genel Müdürlükçe gelir kaydedilir." kuralları yer almaktadır.
Diğer taraftan, dava konusu Aydın-Denizli Otoyolu Projesi'nin Yap-İşlet-Devret Modeli İle Yapılması, İşletilmesi ve Devri İşine Ait İdari Şartname'nin "Sözleşmenin Akdedilmesi" başlıklı 17. maddesinde, "Görevlendirme kararının kesinleşmesini müteakip idare, en uygun teklif veren istekliyi sözleşmeyi karşılıklı olarak parafe etmek üzere davet eder. İstekli bu davet üzerine 15 (on beş) gün içinde sözleşmeyi idare ile paraflar. Sözleşmenin parafe edilmesinden sonra Bakanlık Makamı onayına sunulur. Sözleşmenin Bakan tarafından onaylanmasını müteakip İdare, sözleşmenin onay kararını görevlendirme yapılan şirkete tebliğ eder. Tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde görevlendirme yapılan istekli, görevli şirketi kuracaktır. Görevli şirket tarafından kesin teminat sunularak sözleşme imzalanacak ve noter tarafından tescil edilmiş sözleşme idareye verilecektir. Sözleşmenin imzalanmasına ait tüm masraflar görevli şirkete aittir. Bu şartlara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın görevlendirme iptal edilerek geçici teminat irat kaydedilir." kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
3996 sayılı Kanun'a göre yapılan ihaleye ilişkin olarak, dayanak Kanun hükümlerinin yanı sıra şartnamede de düzenleme yapılabileceği açıktır.
Özelleştirme uygulamalarına benzer nitelik taşıyan yap-işlet-devret modeli kapsamında yapılan ihalelerde de, ihale şartnameleri ihalenin genel ve özel şartlarını belirleyen belgeler olup, ihaleler bu şartname hükümlerine göre yürütülmekte ve sonuçlandırılmaktadır. Buna göre, şartnameyi hazırlayan ve kuralları belirleyen idare ile şartnameleri imzalayarak ihalelere katılan katılımcılar açısından şartname hükümlerinin bağlayıcı olduğu ve uyuşmazlıkların çözümünde "düzenleyici işlem" vasfı ile esas alınacağı açıktır. Keza, 3996 sayılı Kanun, 2011/1807 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı, uygulama yönetmelikleri ile diğer ilgili mevzuatta yer almayan ve bunlara aykırı olmayan hususlara ilişkin olarak şartname hükümlerinin esas alınması gerektiği kuşkusuzdur.
Dava konusu Aydın-Denizli Otoyolu Projesi'nin Yap-İşlet-Devret Modeli ile Yapılması, İşletilmesi ve Devri İşine Ait İdari Şartname'nin "Sözleşmenin Akdedilmesi" başlıklı 17. maddesinde, "isteklinin, sözleşmeyi karşılıklı olarak parafe etmek üzere davet edilmesi üzerine 15 (on beş) gün içinde sözleşmeyi idare ile paraflaması"nın da aralarında sayıldığı şartlara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın görevlendirmenin iptal edilerek geçici teminatın irat kaydedileceğinin açıkça düzenlenmiş olması karşısında, 3996 sayılı Kanun kapsamında düzenlenen ihale sonucu görevlendirilen davacı ortak girişimin de düzenleyici işlem niteliğindeki şartname hükmüne uyması gerektiği sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. …TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen …TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın davalı idareye iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 02/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.