Danıştay 13. Daire 2019/1893 Esas 2021/2033 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/1893
Karar No:2021/2033

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı / …
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …, …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Siirt ili, Merkez, … mahallesi … ada … ve … sayılı parsellerin hafriyat toprağı, inşaat ve yıkıntı atıkları depolama ve geri kazanım tesisi olarak 10 yıllığına kiralanması için 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca 25/09/2018 tarihinde yapılan ihalede, 2886 sayılı Kanun'un 20. maddesi uyarınca davacı üzerinde kalan ihalenin feshine ilişkin, … tarih ve … sayılı Siirt Belediye Encümeni kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu işlem gerekçesi olarak davalı Belediye tarafından, davacının teknik şartnamede belirtilen bazı yükümlülükleri yerine getirmediği ve Belediyenin faaliyetlerinden elde edilen hafriyat ve yıkıntı atıklarının depolanması ile ilgili olarak "bedelsiz" şartının sehven unutulduğu, 2886 sayılı Kanun'un 20. maddesi gereğince ihale ilanının mevzuata uygun olmaması gerekçesiyle dava konusu işlemin tesis edildiği savunulmakta ise de, 2886 sayılı Kanun'un 17. ve 18. maddesinde düzenlenen ilan ve ilanda bulunması zorunlu olan hususlar arasında, "sehven unutulan" şartlardan söz edilmediği ve unutulan şartlar sebebiyle ihale veya sözleşmenin feshedilebileceğine ilişkin bir düzenlemeye de yer verilmediği, idarenin belli bir yönde davranması zorunluluğunu ifade eden bağlı yetkiye sahip olduğu hâlde yargı yerinin idarece ileri sürülmese dahi "sebep ikamesi yoluyla" bağlı yetki durumunu öngören mevzuat hükmünü re'sen göz önüne alarak yargısal denetimini buna göre yapacağı, 2886 sayılı Kanun'un 20. maddesindeki ilanın geçersizliğinin ihalenin yapılmasından sonra anlaşılması halinde ihalenin feshedileceği yönündeki emredici hüküm dolayısıyla idarenin bağlı yetkiye sahip olduğu, ihale ilanının Siirt ilinde günlük çıkan gazetelerde 14/09/2018 ve 20/09/2018 tarihinde iki defa duyurulduğu, ihalenin ise 25/09/2018 tarihinde yapıldığı, ilk ilan ile ihale günü arasında on gün bulunduğu, ancak ikinci ilan ile ihale günü arasında en az beş gün olması gerekirken dört gün bulunduğu, yapılan ihale ilanının bu hâliyle 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine uygun olmadığı, bu sebeple yapılan ihale ilanının geçersiz olduğu anlaşıldığından, ihalenin feshine ilişkin dava konusu işlemde netice itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 20. maddesinde feshin hangi hâllerde yapılacağının açıkça düzenlendiği, dava konusu fesih işleminin bu şartları taşımadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Belediyenin kendi faaliyetleri neticesinde elde ettiği hafriyat ve yıkıntı atıklarının depolanması ile ilgili olarak "bedelsiz" kaydının ihale ilanına sehven konulmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden; davalı Siirt Belediye Başkanlığı tarafından 25/09/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Siirt İli, … mahallesi, … ada … parsel sayılı 474.451,22 m² yüz ölçümlü taşınmazın 27.385,24 m²lik kısmı ile … ada … parsel sayılı 207.973,11 m² yüz ölçümlü taşınmazın 18.486,97 m²'lik kısmının hafriyat toprağı, inşaat ve yıkıntı atıkları depolama ve geri kazanım tesisi olarak 10 yıllığına kiralanması" ihalesinin davacı üzerinde bırakıldığı, anılan işe ait sözleşmenin 08/10/2018 tarihinde imzalandığı, davacının sözleşmenin imzalanmasından sonra Kazanım Tesisi Teknik Şartnamesi'nin 20. maddesinde belirtilen; "Yüklenici kiralanan yer içinde yapacağı her türlü yapı ve (güvenlik kulübesi, idari ofis, wc, vb.) için idareden yazılı izin alacaktır.", 28. maddesinde belirtilen; "Depolama ve geri kazanım sahasında toz oluşumunu engelleyici sulama ve sıkıştırma işleminde kullanılacak sulama hatları ve ekipmanları yüklenici tarafından yapılacak. Sulama hatlarının projesi yüklenici tarafından idarenin onayına sunulduktan sonra yapılacaktır.", 30. maddesinde belirtilen; "Döküm alanlarının yüzeylerine, şev dibi çevresine ve şev üstlerine insan ve diğer canlıların yaklaşmasını engelleyici önlemler alınacak ve uyarı levhaları konulacaktır.", 31. maddesinde belirtilen; "Depolama ve geri kazanım sahasının etrafı en az 2 metre yüksekliğinde tel örgü ile çevrilecektir." yükümlülüklerine uymadığı ve idari ve teknik şartname hazırlanırken davalı Belediyenin kendi çalışmalarından elde ettiği hafriyat toprağı, inşaat ve yıkıntı atıklarının depolanması ile ilgili olarak "bedelsiz" kaydının konulmasının sehven unutulduğu, bu durumun kamu zararına sebebiyet verebileceği gerekçe gösterilmek suretiyle 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 20. maddesine dayanılarak … tarih ve … sayılı Belediye Encümeni kararıyla davacı üzerinde bırakılan ihalenin feshine karar verildiği, bu işlemin iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun'da yazılı hükümlere göre yürütüleceği; 2. maddesinde, bu Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu; 31. maddesinde ise, ihale komisyonları tarafından alınan ihale kararlarının, ita amirlerince karar tarihinden itibaren en geç 15 iş günü içinde onaylanacağı veya iptal edileceği, ita amirince karar iptal edilirse ihalenin hükümsüz sayılacağı kurallarına yer verilmiştir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "İlanlarda bulunması zorunlu hususlar" başlıklı 18. maddesinde, "İlanlarda aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur. (a) İhale konusu olan işin niteliği, yeri ve miktarı, (b) Şartname ve eklerinin nereden ve hangi şartlarla alınacağı, (c) İhalenin nerede, hangi tarih ve saatte ve hangi usulle yapılacağı, (d) Varsa tahmin edilen bedel ve geçici teminat miktarı, (e) İsteklilerden aranılan belgelerin neler olduğu, (f) Kapalı teklif usulüyle yapılacak ihalelerde, tekliflerin hangi tarih ve saate kadar nereye verileceği" kuralı, "İlanın uygun olmaması" başlıklı 20. maddesinde, "17 ve 18 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilanlar geçersizdir. Bu durumda ilan yenilenmedikçe ihale yapılamaz. İlanların geçersizliği ihale yapıldıktan sonra anlaşılırsa, ihale veya sözleşme feshedilir. Ancak, işde ivedilik ve ihalede Devletin yararı varsa, ihale ve sözleşme Maliye Bakanlığının uygun görüşü ve birinci derece ita amirinin onayı ile geçerli sayılabilir. İhalenin veya sözleşmenin bozulması halinde, müteahhit veya müşterinin fesih tarihine kadar yapmış olduğu gerçek masrafları ile, varsa, tahakkuk etmiş hakedişleri verilir." kuralı mevcuttur.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu ihalede, Belediyenin faaliyetlerinden elde edilen hafriyat ve yıkıntı atıklarının depolanması ile ilgili olarak "bedelsiz" şartının sehven unutulduğu, bu sebeple 2886 sayılı Kanun'un 20. maddesi gereğince ihale ilanının mevzuata uygun olmaması gerekçesiyle dava konusu işlemin tesis edildiği, ancak, Mahkemece, 2886 sayılı Kanun 17. ve 18. maddelerinde düzenlenen ilan ve ilanda bulunması zorunlu olan hususlar arasında, "sehven unutulan" şartlardan söz edilmediği ve unutulan şartlar sebebiyle ihale veya sözleşmenin feshedilebileceğine ilişkin bir düzenlemeye de yer verilmediği sonucuna varıldığı, dolayısıyla idare tarafından tesis edilen işlemin "sebep unsuru" yönüyle hukuka aykırı olduğu, ancak yapılan ikinci ihale ilanı ile ihale günü arasında en az beş gün olması gerekirken dört gün bulunduğu, yapılan ihale ilanının bu hâliyle 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine uygun olmadığı bu sebeple yapılan ihale ilanın geçersiz olduğu, netice itibarıyla işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, bu anlamda Mahkemece dava konusu işlemin "sebep" unsuru yönünden hukuka aykırılığı tespit edildikten sonra "sebep ikamesi yoluyla" idarece gösterilen sebepten farklı bir sebebe dayanılarak işlemin hukuka uygun olduğu kanaatiyle hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.
İdare, idari işlemlerinde işlemin sebep ve amaç unsurlarıyla bağlıdır. İdari işlemi diğer hukuki işlemlerden ayıran esas unsurlar da bunlardır. Zira idare ve kişi arasındaki eşitsizlik, idarenin işleyişi bakımından zaruri bir eşitsizlik olmakla birlikte, ancak bu unsurların bağlayıcılığı altında kabul edilebilir. ( MERMUT, Güler, “İptal Davalarının Şartı Olarak Kanuna Aykırılık”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler - I, Danıştay Yayınları, Ankara, 1976, s. 319.)
Sebep ikamesi; idari yargı yerlerince, idari işlemin hukuka aykırı maddi sebebinin, idarece ileri sürülmemiş ancak mahkemece re'sen saptanmış hukuka uygun başka bir maddi sebeple değiştirilmesidir. (KARA, Burkay Can, "İptal Davasında Sebep İkamesi" Yetkin Yayınları, Ankara, 2020, s.43)
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun E:1999/775, 03/12/1999 tarih ve K:1999/1200 sayılı kararında sebep ikamesi; “Açılan bir davada idarece ileri sürülmemiş ancak idari yargı yerince dosyanın incelenmesi sonucu başka bir neden saptanmış ve idarece ileri sürülen nedenin hukuken geçerli olmadığı belirlenmiş ise idarenin ileri sürdüğü nedenin bir yana bırakılarak dosyadan saptanan nedene göre uyuşmazlığın çözümlenebilmesi…” olarak tanımlanmıştır.
İdari yargıda sürpriz karar verme, tarafların öngörülemeyen bir kararla karşılaşmaları anlamına gelmektedir. Taraflarca öngörülememenin temel kriteri, mahkemenin yargılama safhalarında daha önce tartışılmamış bir sebebe dayanarak karar vermesidir. Sürpriz karar verme yasağı; mahkemenin bu tip bir karar vermeden önce tarafları dayanacağı sebep hakkında bilgilendirmesini ve kararını dayandıracağı bu sebebi yeterli ölçüde tartışmaya açmasını gerektirir. Sebep ikamesi, idari yargıda sürpriz karar verilmesi sonucunu doğurabilir. Zira ikame sebebin taraflara bildirilmemesi hâlinde taraflar bu sebebi ancak kararla birlikte öğrenebilmektedir. (SUNAY, Zühal Aysun, İptal Davalarında Gerekçeli Karar Hakkı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 86-88.)
İdari yargı yerlerince sebep ikamesi yapılması durumunda çelişmeli yargılama ilkesi çerçevesinde yeni durumun taraflara bildirilmek suretiyle görüş ve itirazları alınarak yeterli tartışma olanağının tanınması yahut ilk derece mahkemesince karar aşamasında sebep ikamesi yapılmış ise karara karşı taraflara etkili ve sonuç alabilecek kanun yollarına başvuru yapma imkânı verilerek yeni sebebe ilişkin yeterli itirazların sunulmasının sağlanması ve bu yeni sebebe karşı tarafların ileri sürdüğü uyuşmazlığın sonucuna etkili iddiaların temyiz merciince değerlendirilmesi durumunda çelişmeli yargılama ilkesinin gerekleri yerine getirilebilecektir. İdarî yargı yeri sebep ikamesine başvuracaksa; çelişmeli yargılama ilkesini gerçekleştirebilmek için, tarafların yeni sebebe ilişkin görüş ve itirazlarını almak zorundadır. (Koray Erdoğan, B. No: 2013/1989, 10.03.2016)
Çelişmeli yargılama ilkesi; tarafların dava sonucunu etkilemek için sundukları deliller ve görüşler hakkında bilgi sahibi olmalarını, bunları yorumlama imkânlarının bulunmasını ve taraflarca ileri sürülen deliller, görüşler ve bunlara ilişkin yorumların çelişmesi sonucu karara ulaşılmasını gerektirir. (İNCEOĞLU Sibel, “Adil Yargılanma Hakkı”, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa – Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme (Ed. İNCEOĞLU Sibel) Beta Yayınları, B. 2, İstanbul, 2013, s. 192 vd.; SUNAY, s. 129 vd.; YILMAZ ÖZEL Nurcan, Adil Yargılanma Hakkı Kriterlerinin Türk İdari Yargılama Hukuku Açısından Muhtemel ve Gerçekleşen Etkileri, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2016, s, s. 351 vd)
İdare Mahkemesince "sebep ikamesi yoluna" gidilmeden önce tarafları dayanacağı sebep hakkında bilgilendirmesi ve kararını dayandıracağı bu sebebi yeterli ölçüde tartışmaya açması, Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği şekilde "adil yargılanma hakkının gereklerini" yerine getirebilmek ve çelişmeli yargılama ilkesini gerçekleştirebilmek amacıyla tarafların yeni sebebe ilişkin görüş ve itirazlarının alınması gerekirken bu yola gidilmeden karar verilmesinde usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.
Mahkeme kararının ikame edilen sebep yönünden incelenmesine gelince; Mahkemece ikinci ilan ile ihale günü arasında en az beş gün olması gerekirken dört gün bulunduğu, yapılan ihale ilanının bu haliyle 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine uygun olmadığı, bu sebeple yapılan ihale ilanının geçersiz olduğu, ihalenin feshine ilişkin dava konusu işlemde netice itibariyle hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar Mahkeme kararında, uyuşmazlık konusu ihalenin son ilan tarihi ile ihale tarihi arasında en az beş günlük süre bulunmadığı, bu nedenle ilanın usûlüne uygun olmadığı belirtilmişse de dava konusu ihaleye ilişkin ihale ilanının Siirt ilinde günlük çıkan gazetelerde 14/09/2018 tarihinde ve 20/09/2018 tarihinde iki defa ilan edildiği, ihalenin ise 25/09/2018 tarihinde yapılmış olması nedeniyle son ilan tarihi ile ihale tarihi arasında "ilan edilen gün dahil" beş günlük sürenin bulunduğu açıktır.
Uyuşmazlığın, ihale ve diğer işlemlerin ihale ilanındaki eksiklik nedeniyle dava konusu encümen kararı ile geri alınmasından kaynaklandığı göz önüne alındığında, ihtilafın çözümünde idarî işlemin geri alınma şartlarının oluşup oluşmadığının ortaya konması, bilahare geri alma işleminin, unsurları yönünden mevzuata ve kamu yararına uygun bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
İdare, 2886 sayılı Kanun'da yer alan ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması ilkeleri uyarınca, ihale usûl ve kurallarına göre ihaleyi gerçekleştirmek zorundadır. İhalede açıklık ve yeterli rekabet ortamının sağlanamaması durumunda, ihalenin 2886 sayılı Kanun'da öngörülen ilke ve kurallara aykırı olacağı açıktır.
Tesis ettiği idarî işlemlerin hukuka uygunluğu aslolan idarenin, hukuka aykırı olan idarî işlemleri geri almak suretiyle hukuka uygunluğu sağlaması, hukuk devleti ilkesinin tabii bir sonucudur. Ancak, idarî işlemleri geri alma yetkisinin, idarî istikrarı sağlayabilmek ve kazanılmış hakları koruyabilmek için belli şartlara bağlı tutulması da hukukî bir zorunluluktur.
Uyuşmazlık konusu olayda, dava açma süresi geçtikten sonra hukuka aykırı olduğu ileri sürülen bir idarî işlemin geri alınması söz konusu olduğundan, geri alınan işlemin, idarece ilgililerin gerçeğe aykırı beyanı veya hilesi nedeniyle veya açık hataya düşülerek tesis olunup olunmadığı veya yok hükmünde olup olmadığının tespit ve tayini gerekmektedir. Zira, anılan işlem yukarıda belirtilen nitelikte ise bu işlemin ilgililer lehine hak doğurması mümkün olmadığından, dava açma süresi geçmiş olsa bile her zaman geri alınması mümkündür.
İhalenin, Siirt ilinde günlük çıkan gazetelerde 14/09/2018 tarihinde ve 20/09/2018 tarihinde iki defa ilan edildiği ve 25/09/2018 tarihinde ihalenin yapıldığı, sözleşmenin 08/10/2018 tarihinde imzalandığı, dava konusu işlemin ise ihale ve sözleşme imza tarihinden sonra 18/12/2018 tarihinde tesis edildiği anlaşılmaktadır.
İhale aşamasında ve sonrasında Belediyenin faaliyetlerinden elde edilen hafriyat ve yıkıntı atıklarının depolanması ile ilgili olarak "bedelli mi" ya da "bedelsiz mi" yapılacağı hususunda bir tereddüt yaşandığına ilişkin istekli ya da istekli olabilecek kişi ya da kişiler tarafından yapılmış bir şikâyet veya itiraz da bulunmadığı dosyanın incelenmesinden anlaşılmaktadır.
Geri alınan işlemin yok hükmünde olduğu veya ilgililerin gerçeğe aykırı beyanı veya hilesi nedeniyle ya da idarece açıkça hataya düşülerek ihale yapıldığına dair bilgi ve belge bulunmadığından geri almaya ilişkin şartların gerçekleşmediği, ilanda belirtilmeyen "Belediyenin faaliyetlerinden elde edilen hafriyat ve yıkıntı atıklarının bedelsiz depolanması" gerektiğine ilişkin olarak eksik olduğu iddia edilen düzenlemenin ise ilanda belirtilmesi zorunlu hususlardan olmadığı anlaşılmaktadır.
İhalenin tüm aşamalarında ve sonrasında ilandaki bu eksiklik nedeniyle tereddüte düşüldüğü ve rekabetin engellediğine ilişkin bir hususun da ortaya konulamadığı dikkate alındığında, idarece ileri sürülen ihalenin feshine ilişkin sebebin sonuca etkili ve esaslı olmayan bir durum olduğu da açıktır.
Bu durumda, taşınmazın 2886 sayılı Kanun çerçevesinde yapılan ihale ile 10 yıl süreli kiralama ihalesinin, kamu yararı açısından haklı bir sebep gösterilmeksizin iptali ile sözleşmenin feshedilmesinin, idarî istikrar ilkesini zedeleyeceği anlaşılmakta olup, dava konusu işlemlerde bu bakımdan hukuka uygunluk bulunmadığından davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 02/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.