Danıştay 4. Daire 2016/7370 Esas 2021/2992 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/7370
Karar No : 2021/2992

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Madencilik Sanayi Ticaret Limited Şirketi

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına düzenlenen Vergi İnceleme Raporuna istinaden 2009 yılına ilişkin olarak 213 sayılı Kanun'un 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; 2009 yılı vergilendirme dönemine ilişkin iolarak davacı adına, hesap döneminin kapanmasından sonra yapılan inceleme sonucunda yaptığı gayrimenkul satışları için fatura düzenlenmediği sonucuna ulaşılarak özel usulsüzlük cezası kesilmesi maddenin getiriliş amacına uygun düşmediğinden, davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, beş yıllık zamanaşımı süresi içerisinde yapılan incelme sonucunda tespit edilen hususlar doğrultusunda vergi inceleme raporu düzenlendiği, söz konusu raporda da belirtildiği üzere davacının kayıt ve beyan dışı satışları nedeniyle fatura düzenlememesi ve eksik fatura düzenlemesi nedeniyle özel usulsüzlük cezası kesildiği, kesilen özel usulsüzlük cezalarının yasal ve yerinde olduğu belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçesinin değiştirilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Vergi Usul Kanunu'nun 229. maddesinde fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesika olarak tanımlanmıştır. Fatura düzenleme zorunluluğuna ilişkin 232. maddesinde; birinci ve ikinci sınıf tüccarların, kazancı basit usulde tespit edilenlerin ve defter tutmak mecburiyetinde olan çiftçilerin; birinci ve ikinci sınıf tüccarlara, serbest meslek erbabına, kazançları basit usulde tespit olunan tüccarlara, defter tutmak mecburiyetinde olan çiftçilere ve vergiden muaf esnafa sattıkları emtia veya yaptıkları işler için fatura vermek ve bunların da fatura istemek ve almak mecburiyetinde olduğu öngörülmüş ve fatura ve benzeri evrak verilmemesi ve alınmaması ile diğer şekil ve usul hükümlerine uyulmaması 353. maddede yaptırıma bağlanmıştır.
Aynı Kanun'un "Ceza Kesmede Zamanaşımı" başlıklı 374. maddesinde de 353 ve mükerrer 355. maddeler uyarınca kesilecek usulsüzlük cezalarında, usulsüzlüğün yapıldığı yılı takip eden yılın birinci gününden başlayarak beş yıl içinde ceza kesilebileceği hükme bağlanmıştır.
Bu düzenlemelere göre, özel usulsüzlük cezasını gerektiren, Kanun'un 353. maddesinde düzenlenen eylemlerin gerçekleştiğinin tespiti halinde, 374. maddede belirtilen zamanaşımı süresi içerisinde olmak kaydıyla, hesap dönemi kapandıktan sonra da özel usulsüzlük cezası kesilmesi yasa gereğidir.
Ancak bu madde uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için cezayı gerektiren fiilin, bütün unsurları ile tamam olması ve bu fiilin yine vergi inceleme ve yoklama araç ve teknikleri ile hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde somut olarak ortaya konulması gerekmektedir.
Yukarıdaki hükümlerden anlaşıldığı üzere fatura verilmemesi ya da alınmaması eyleminin tamamlanması failin, eylemin ilgili bulunduğu vergilendirme döneminde tüccar sıfatını taşımasına, adına tesis edilmiş bir mükellefiyet kaydı bulunmasına ve Kanun'un yüklediği defter ve belge düzenleme ödevi ile bu ödevin gereği verilen izin uyarınca bastırılmış faturaları bulunmasına karşın, fatura düzenlememiş olmasına bağlıdır. Eylem tarihinde tüm bu koşullar bulunmadıkça usulsüzlük eyleminin işlenip tamamlanması olanaklı değildir.
Faaliyetini vergi idaresinin bilgisi dışında bıraktığı vergilendirme döneminden sonra saptanarak adına mükellefiyet tesis edilen vergi yükümlülerinin, kayıt ve beyan dışı bırakılan kazançları Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre düzenlenen defter ve belgelere dayanmadığı ve düzenleyebilecekleri faturaları da bulunmadığı için usulsüzlük eyleminin yasal unsuru olan şekle ve usule aykırılığın oluştuğundan söz edilemeyeceğinden ceza bir varsayıma dayandırılmış olacaktır.
Bu durumda, gayrimenkul satışlarına ilişkin olarak fatura tanzim etmediğinin tespit edildiğinden bahisle 213 sayılı Kanun'un 353/1. maddesi uyarınca davacı adına 2009 yılı için kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık, davayı kabul eden Mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/06/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY :
Temyize konu mahkeme kararının hüküm fıkrasının aynı gerekçelerle onanması gerektiği görüşüyle, özel usulsüzlük cezasını gerekçe değiştirerek onayan Dairemiz kararına katılmıyorum.



(XX) KARŞI OY :
Davacı şirket adına, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353/1. maddesi uyarınca 2009 yılı için kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istemiyle açılan davanın kabulüne ilişkin Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.
213 sayılı Kanun'un 353/1. maddesinde verilmesi ve alınması icap eden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi ve alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine maddede belirtilen tutarda özel usulsüzlük cezası kesileceği hükme bağlanmıştır.
Uyuşmazlıkta, davacının kat karşılığı inşaat sözleşmesine bağlı olarak arsa sahiplerine teslim ettiği konutlar için fatura düzenlemediği ve inşaat sözleşmesine bağlı olarak kendi payına düşen konutlardan birinin tesliminde eksik fatura düzenlediği, hususunun somut olarak ortaya konulduğu ve özel usulsüzlük cezasını gerektiren fatura düzenlememe fiilinin gerçekleştiği sonucuna varıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin kabul edilerek kabule ilişkin mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşü ile Dairemiz kararına katılmıyorum.