Kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık M. K..ın 5237 sayılı TCK’nun 82/1-a, b, 35/2, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 2 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin, Isparta Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.05.2011 gün ve 246-167 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 19.03.2012 gün ve 7942-1925 sayı ile;
“...Oluşa ve dosya kapsamına göre; lsparta Kapalı Ceza infaz Kurumu çocuk koğuşunda tutuklu olarak bulunan sanıklar M..ve İ.."ın, cinsel saldırı ve kasten öldürme iddiası ile tutuklanarak kuruma getirilen mağdur T.."ın işlediği iddia edilen suçunu basın yayın organlarından duyduktan sonra mağdura tepki göstererek, birlikte olaydan bir gün önce mağduru darp ettikleri, olay günü sanık M..ın cezaevinde resim kursuna katılarak burada bulunan mahkumlarla konuştuktan sonra mağduru öldürmeye karar vererek bu durumu diğer sanık İ.."a anlattığı, sanık İnan"ın da bu teklifi kabul ettiği ve sanıkların mağduru koğuşun yatakhane bölümüne çağırdıkları, daha sonra mağdurun ellerini bezle bağlayarak suçta kullanmak amacıyla önceden yatakhanede saklamış oldukları su ısıtıcının kablosunu mağdurun boğazına dolayarak birlikte sıkmaya başladıkları, tanık E.."in durumu görerek infaz koruma memurlarına haber vermesi üzerine, cezaevi görevlilerinin sanıklara müdahale ettikleri olayda; sanıkların ölüm sonucunu alabilmek amacıyla gerçekleştirdikleri eylemde canavarca hisle veya eziyet ederek öldürme suçunun koşullarının oluşmadığı, ancak mağdurun 10.11.1989 doğumlu olup, suç tarihinde 18 yaşından küçük olması nedeniyle, sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı TCK.nun 82/1-a madde yanında ayrıca TCK.nun 82/1-e maddesine girer nitelikte olduğu, bu nedenle 5237 sayılı TCK.nun 82/1-a-e, 35, 62. maddeleri ile uygulama yapılması gerektiği düşünülmeksizin, 5237 sayılı TCK.nun 82/1-a-b maddeleri esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden ceza miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.
Özel Dairece yapılan vasıflandırmaya ilişkin herhangi bir itirazı bulunmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.05.2012 gün ve 261004 sayı ile;  5237 sayılı TCK"nun 82. maddesinde aşağı ve yukarı haddi olmayan sabit bir ceza (ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası) öngörülmesine göre hükmün düzeltilerek onanması gerektiği görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
 CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 04.12.2012 gün ve 4399-9027 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme, sanık M. K..hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmış olup, eylemin sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aleyhe temyiz bulunmayan davada, eylemin suç niteliğinin değiştiğinden bahisle "düzeltilerek onama" mı, yoksa cezayı aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek "bozma" kararı mı verileceğinin belirlenmesine ilişkindir.
Ayrıntılarına Ceza Genel Kurulunun 03.04.2012 gün ve 353-129 sayılı kararında yer verildiği üzere, aleyhe bozma yasağı; "temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde, yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir deyişle, aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.
Latince "reformatio in pejus" olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, "lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe yasağı, yaptırımı ve sonuçlarını ağırlaştıramama kuralı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanununun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde kanuni düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ceza muhakemesi hukukumuzda bu madde dışında yaptırım ve cezayı aleyhe değiştirme yasağını düzenleyen başka bir hüküm de bulunmamaktadır. Buna göre ceza hukukunda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK"nun 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir "cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307/4. maddesinde de; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesine yer verilmek suretiyle, aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.
Kanunun açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlıdır. Kanun koyucu suçun niteliği veya adı yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımamıştır.
Temyiz davasının yalnızca sanık veya varsa müdafii ya da sanığın yararına olarak Cumhuriyet savcısı ya da 1412 sayılı Kanunun 291. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tâbi olması halinde, Yargıtayca suç niteliğinde hataya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak şartıyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü hukuk kuralları ile kanuni düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki, bu durum eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira aynı fiil nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suçunun hukuki niteliği doğru olarak belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi hak yoksunluklarının yanında, muhtemel bir genel veya özellikle de özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı hatalı belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O halde, lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında hataya düşüldüğünün belirlenmesi halinde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Suç tarihinde 18 yaşından küçük olan mağdur T. Ö..a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten, eylemin tasarlayarak ve eziyet çektirerek gerçekleştirildiğinin kabulü ile sanığın TCK"nun 82/1-a,b, 35/2, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 7 yıl 2 ay 20 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece suçun canavarca hisle veya eziyet çektirme şeklindeki nitelikli hallerinin gerçekleşmediği, çocuğa karşı tasarlayarak gerçekleştirilen eylemin  aynı kanunun 82/1-a, e maddelerinde düzenlenen nitelikli kasten öldürme suçuna uyduğunun kabulü ile hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olması nedeniyle, ceza miktarı yönüyle kazanılmış hak saklı tutulmak şartıyla bozulmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının  REDDİNE,
2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.07.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.