Olası kastla öldürme suçundan açılan kamu davasında sanık D. T.."ın eylemi kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleştirilmesi olarak kabul edilerek 5237 sayılı TCK"nun 83/3, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Bandırma Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.09.2010 gün ve 181-141 sayılı resen temyize tâbi olan hükmün o yer Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 07.05.2012 gün ve 4322-3639 sayı ile;
“1) Oluşa, dosya içeriğine ve gösterilen gerekçeye göre; gayrı meşru ilişki sonucu başkasından hamile kalan sanığın, olay gecesi evinde doğurduğu bebeğini emzirip beze sardıktan sonra ailesinin bu durumu öğrenmemesi maksadıyla evinin yakınındaki boş bir arsaya bıraktığı, Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu"nun 27.01.2010 tarih ve 328 karar sayılı raporunda otopside belirtilen bulguların ölümden önce mi veya sonra mı oluştuğunun çürüme nedeniyle ayırt edilemediği ve ileri derecede çürüme nedeniyle ölüm sebebinin tespit edilemediğinin belirtildiği olayda, sanığın eyleminin ihmal suretiyle öldürme suçunu oluşturduğunu kabul eden mahkemenin takdirinde isabetsizlik görülmediğinden, 5237 sayılı TCK.nun 82/1-d, e, k maddesi kapsamında yeni doğmuş bebeği töre saikiyle öldürme suçundan hüküm kurulması gerektiği yönüyle bozma isteyen tebliğnamedeki düşünce benimsenmemiştir.
2) Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde düzeltme nedeni dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin sübuta, teşdiden ceza tayininin yersizliğine, Cumhuriyet savcısının sanığın eyleminin olası kasıtla öldürme suçunu oluşturduğuna yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının  reddiyle;  5237  sayılı  TCK"nun  53. maddesinin uygulandığı bendin,
 "Sanığın, 5237 sayılı TCK"nun 53. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c, d, e bentlerinde belirtilen haklarından, mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, kendi altsoyu üzerindeki, velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise 1- c bendindeki haklardan koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına" olarak değiştirilmesine karar verilmek suretiyle CMUK"nun 322.maddesinin tanıdığı yetkiye dayanılarak düzeltilen, diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan ve re"sen de temyize tabi bulunan hükmün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak onanmasına,” oyçokluğu ile karar verilmiş, Daire Başkanvekili S.Z.İ..ve Daire Üyesi M.Ş.. eylemin; “TCK"nun 82/1-d-e-k maddesi kapsamında olduğu” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
 Yargıtay C.Başsavcılığı ise  02.07.2012 gün ve 2011/71435 sayı ile;
“...Sanığın gayri meşru ilişki sonucu sağ olarak doğurduğu bebeğini evindeki bir beze sararak, akabinde poşet içerisine koyarak, nefes almasına imkan tanımayacak biçimde bir nebze boğulma koşulları yaratılarak, bebeği insanların kolaylıkla uğrak yeri olmayan evler arasındaki boş arsaya çöplüğün yanına bırakmak suretiyle, bir daha bıraktığı çocuğunun ölüp ölmediğini kontrol etmediği, akıbetini merak etmediği, otopsi ve adli tıp raporunda vurgulandığı üzere; bebeğin ölümünü sağlayacak biçimde beden travmalarına maruz bırakıldığı, bebeğin cesedini ilk bulan tanığın anlatımı ve tespit tutanağı itibariyle, bebekte oluşan bedensel travmaların, bebekle ilk kez karşılaşan annesi tarafından hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde gerçekleştirildiği; diğer bir anlatımla; anne tarafından bebeğin travmalara maruz bırakılarak, ağlanması bile önlenerek, sıkıca sarılıp, torbaya konulup, ıssız bir yere atılması, annenin gayri meşru edindiği çocuğunu doğrudan öldürdüğü veya ölümünü sağladığı, her iki halde de; kasten yeni doğmuş bebeğini öldürme suçunun unsurlarını oluşturduğu anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; Yüksek Yargıtay 1. Ceza Dairesince,  sanığın  alt soyundan gelen  kendini savunamayacak durumda olan yeni doğmuş bebeği kasten  öldürme suçunu işlediği nedenle eylemine uyan TCK"nun 82/1-d-e, maddeleri yerine, 83/3. maddesi uyarınca cezalandırılması suretiyle eksik ceza tayin edildiğinden bahisle hükmün CMUK’nun 321 nci maddesi uyarınca bozulması yönünde karar verilmesi gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. 
 CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 12.12.2012 gün ve 4389-9372 sayı ile, oyçokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın kasten öldürme suçunu ihmali davranışla işlediği kabul edilerek 5237 sayılı TCK"nun 83/3 ve 62. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin nitelendirilmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamına göre;
10.05.2009 günü R.O.. isimli şahıs tarafından Bandırma ... Mahallesi ... Sokak No:.. sayılı adresin önündeki çöp konteynırında ölü bir kız bebeği cesedi bulunduğu ihbarının yapıldığı,
Yapılan ilk incelemede, bebeğin beze sarılmış halde poşet içerisine konulduğu, cesedin kokuşmuş, çürümüş ve kurtlanmış halde bulunduğu, göbek kordonunun normalden uzun ve düzensiz kesilmiş olduğundan doğumun bir sağlık kurumunda gerçekleşmediği hususlarının tespit edildiği,
17.05.2009 tarihinde 155 nolu telefona yapılan bir ihbarda ölü olarak bulunan bebeğin sanığa ait olduğunun bildirildiği,
Bursa Uludağ Üniversitesince düzenlenen raporda; sanığın 02.05.2009  veya buna yakın bir tarihte doğum yaptığının, Adli Tıp İzmir Grup Başkanlığının 24.07.2009 günlü raporunda da, sanığın %99,99 ihtimalle ölen bebeğin biyolojik annesi olabileceğinin belirlendiği,
Adli Tıp Kurumu Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulunun 27.01.2010 tarih ve 328 sayılı raporunda; bebeğin yapılan otopsisinde tespit olunan kafadaki hematom, kafa kırıkları, kaburga  üzerindeki lezyonların, tiroiddeki kırığın, ölüm öncesi mi yoksa ölüm sonrası mı oluştuğunun çürüme nedeniyle ayırt edilemediği, ileri derecede çürüme nedeniyle çocuğun kesin ölüm sebebinin belirlenemediği, bebeğin ölümünün 10.05.2009 tarihinden önceki 3-10 günlük zaman diliminde meydana gelmiş olabileceğinin bildirildiği,
Balıkesir Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespiti Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporda; cesedin yanında çöp konteynırında "yeni konak" yazılı poşetin içinde  bulunan şeffaf poşette mukayeseye elverişli 3 adet parmak izinin elde edildiği, cesedin bulunduğu üzerinde "yeni konak" yazan poşette ve bir adet tırnak törpüsünde ise herhangi bir izin bulunamadığı, şeffaf poşetteki mukayeseye elverişli 3 adet izin sanığa, annesine, babasına ve bebeği bulan tanık R..a ait olmadığının belirlendiği,
Bandırma Kızılay Tıp Merkezinden alınan yazıda; sanığın 11.09.2008 ve 08.10.2008 tarihlerinde tıp merkezine başvurduğu ve muayene olduğu, en son yapılan muayenesinde 9 hafta 2 günlük gebelik tespit edildiğinin bildirildiği,
Anlaşılmaktadır.
Olay tarihinde bebek cesedini bulan tanık R.. O.. özetle; 10.05.2009 günü ikamet ettiği 9 numaralı binanın hemen yanındaki 13 numaralı bina ile arasındaki boş arsadan kötü kokular gelmeye başladığını, gidip kontrol ettiğinde kötü kokunun siyah bir poşet içerisinden geldiğini fark ettiğini, bunun üzerine aynı gün saat 11.30 sıralarında poşeti muhtemelen hayvan leşidir diyerek bulunduğu yerden alıp binanın önündeki çöp konteynırına attığını, atarken içindekiler dökülsün diye poşeti ters olarak boşalttığını, bu esnada poşetin içerisinden kurtlanmış halde bir bebek cesedi çıktığını, bir şey yapmadan durumu hemen 155 polis imdat telefonuna bildirdiğini, daha sonra polis ekipleri ile Cumhuriyet savcısının gelerek olaya el koyduklarını,  poşeti olay tarihinden 2 gün önce yani 08.05.2009 Cuma günü de orada gördüğünü, o zaman bu derece kötü koku gelmediği için pek dikkatini çekmediğini, ancak sonradan etrafa çok kötü kokular yayılmaya başlaması üzerine olay tarihinde kötü kokuların kaynağı olan poşeti yerinden alıp çöpe atmak isterken böyle bir durumun ortaya çıktığını, bahse konu siyah poşeti oraya kimin koyduğunu görmediğini, sanığı ve ailesini tanımadığını,
Sanığın annnesi E.ve babası M..T.. birbirleriyle uyumlu olarak ve özetle; sanığın kızları olduğunu ve kendileriyle birlikte yaşadığını, kızları D."nun hamile olduğundan haberlerinin olmadığını, kendilerine böyle bir şeyden bahsetmediğini, kızlarının hamile olduğundan şüphelenmediklerini, D."nun normalde zaten biraz kilolu olduğu için hamileliğini fark etmediklerini, D."nun arada sırada doktora gittiğini ancak hangi doktora ve ne amaçla gittiğini söylemediğini, normal rahatsızlıkları olduğu için gittiğini, düşündüklerini, olay tarihinde kızlarının evde doğum yaptığından ve daha sonra doğan çocuğu götürüp boş arsaya bıraktığından da haberlerinin olmadığını, olay gecesi evdeki herkesin saat 00.30-01.00 sıralarında yattığını, D."nun  odasının ayrı olduğunu ve kendi odasına çekilip yattığını, sabah uyandıklarında anormal bir şey göremediklerini, şüphelenecekleri herhangi bir şey olmadığını, yaşlı oldukları için sağlık sorunları olduğunu, çoğunlukla kendi sorunlarıyla ilgilenmek zorunda kaldıklarını, kızları D."nun normalde içine kapanık fazla konuşmayan birisi olduğunu, kendileriyle çok fazla konuşmadığını, fazla birşey anlatmadığını, özel hayatı ile ilgili şeyleri paylaşmadığını, genelde kendi kabuğunda hayatını yaşadığını, haberlerinin olması halinde çocuğun bu şekilde bırakılmasına kesinlikle müsaade etmeyeceklerini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık aşamalarda özetle; U. A... isimli şahısla 2008 yılı Temmuz ayında tanıştığını, kendisi ile arkadaşlığının ve cinsel birlikteliğinin olduğunu, çeşitli defalar cinsel ilişkiye girdiklerini, 2008 yılı Ağustos ayı içerisinde bu ilişkiden hamile kaldığını, ancak ilk başta hamile kaldığını fark etmediğini, yaklaşık 1 ay  sonra 2008 yılı Eylül ayı içinde hamile olduğunu öğrendiğini, 1 ay daha geçtikten sonra çocuğu aldırmak için Kızılay Tıp Merkezine gittiğini, burada bir hemşire ve kadın doğum uzmanı ile görüştüğünü, çocuğun alınması süresinin geçmiş olduğunu ve bu safhadan sonra çocuğun alınamayacağını söylediklerini, bu nedenle çocuğu aldıramadığını, Kızılay Tıp Merkezinden başka Bandırma ve Bursa"da da birkaç doktora daha gittiğini, onların da aynı şeyi söylediklerini, bu gelişmeleri çocuğun babası U. A.."a ilettiğini, onun da "başka bir doktor bul aldır" dediğini, 2008 yılı Kasım ayında bir kaç kez telefonla görüştüklerini, sonraki görüşmelerinde U.."a çocuğu aldırdığını söylediğini, daha sonra U.."un İstanbul"a gittiğini duyduğunu ve o tarihten beri kendisi ile hiç görüşmediğini, verdiği telefon numaralarından kendisini aradığını, ancak ulaşamadığını, çocuğu aldıramayacağını anlayınca doğurmaya karar verdiğini, hamilelik dönemi içerisinde karnının çok fazla büyümediğini, anne ve babasının hamile olduğunu hiç fark etmediklerini, biraz kilo aldığını fark edince onlara aldığı ilaçlardan dolayı kilo aldığını söylediğini, ilerleyen hamilelik dönemi içerisinde bir daha hiç doktora gitmediğini, bu nedenle ailesi ve çevresinin hamile olduğunu hiç anlamadığını, 02.05.2009 günü gece saat 02.30 sıralarında evde doğum sancılarının tuttuğunu, anne ve babasının başka bir odada uyuduklarını, onlara hissettirmeden kendi başına evin salonunda doğum yaptığını ve bir kız çocuğu dünyaya getirdiğini, göbek bağını 10-12 cm kadar uzunlukta bir makasla kestiğini, ağlayınca susması için bebeği emzirdiğini ve salonda bulunan bir örtüye sardığını, bebeğin karnı doyunca uyuduğunu, daha sonra banyoda kendisini temizleyerek üzerini değiştirdiğini, sabah ezanı okunurken bebeği alıp dışarı çıktığını, evin arkasında bulunan ....Sokak üzerindeki boş bir arsaya bıraktığını, amacının oradan geçen birilerinin çocuğu görerek alması ve yetkili bir kuruma teslim etmesi olduğunu, bıraktığında bebeğin yaşadığını, bebeği kırmızı, beyaz, siyah bezin içerisinde bahsi geçen yere bıraktığını, poşet içerisinde bırakmadığını, poşetin ve tırnak törpüsünün kendisine ait olmadığını, kime ait olduğunu da bilemediğini, bebeğin sarılı olduğu bezi poşetin içerisine koymadığını, daha sonra bebeği bıraktığı yere hiç gitmediğini, bebeğin ne olduğunu merak ettiğini ancak gitmeye cesaret edemediğini, "birileri nasıl olsa bulmuştur ve almışlardır, karakola veya çocuk esirgeme kurumuna teslim etmişlerdir" diye düşündüğünü, çöp konteynırında ölü bir bebek bulunduğunu 16.05.2009 günü duyduğunu, ancak bebeği çok önceden bıraktığı için ölen bebeğin kendisinin bebeği olduğunu düşünmediğini, bebeği ....Sokakta iki evin arasındaki arsaya ve kırmızı tuğlalı olan evin hemen yanına bıraktığını, bıraktığında arsada araçlar olduğunu, bebeği çöp konteynırının içine veya kenarına bırakmadığını, bıraktığı yerin insanlar tarafından görülebilecek bir yer olduğunu,  yaptığından çok pişman olduğunu, mecbur kaldığı ve başka bir çaresi kalmadığı için böyle yaptığını, doğumdan sonra ne yapacağını şaşırdığını ve bilinçli haraket edemediğini, yaşadığı panik dolayısıyla çocuğu alıp bahsettiği yere bıraktığını, cami avlusuna ya da daha merkezi bir yere bırakmayı akıl edemediğini, bıraktığı yerde camiye giden insanlar nasıl olsa görür ve bulurlar diye düşündüğünü savunmuştur.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için TCK"nun 83. maddesinde düzenlenen kasten öldürmenin ihmali surette işlenmesi ve bu kapsamda ihmali ve icrai suç ayrımı üzerinde durulması gerekmektedir.
Hukuk normları, yasaklayıcı ve emredici normlar olmak üzere, iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Sadece icrai bir hareketle ihlal edilebilecek olan ve belirli bir hareketin yapılmasının istenmediği yasaklayıcı normlarda, yasaklanan hareketin yapılması sonucunda bir hak ihlali gerçekleşmektedir. Örneğin; TCK"nun 81. maddesinde yer alan öldürmeyi yasaklayan norm bir kimsenin öldürülmesiyle ihlal edilmiş olacaktır. Emredici normlarda ise, belirli bir hareketin yapılması yasaklanmamakta, aksine belirli bir hareketin yapılması emredilmektedir. Bu emredici kurala uyulmaması başka bir anlatımla yapılması emredilen hareketin yerine getirilmemesi sonucunda haksızlık meydana gelmekte yani kanunda tanımlanan suç ihmali hareketle işlenmektedir. Örneğin; TCK"nun 98. maddesinde düzenlenen, kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hal ve şartların elverdiği ölçüde yardım etmemek ya da durumu derhal ilgili makamlara bildirmemek şeklindeki suç, emredici normun istediği şekilde davranılmamış olması nedeniyle yani ihmali hareketle oluşmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2012, 5. bası, s.337-338)
Emredici norma aykırı davranılmasıyla işlenen ihmali suçlar öğretide gerçek ihmali suçlar ve gerçek olmayan veya görünüşte (ya da garantörsel) ihmali suçlar olarak iki kategoride değerlendirilmektedir. Gerçek ihmali suçlar; kişinin kanunda tanımlanan icrai davranışı kasten yapmamasıyla oluşmakta olup suçun gerçekleşmesi için ayrıca neticenin de gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. TCK"nun 98. maddesindeki; "yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi", 175. maddesindeki; "akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlali", 176. maddedeki; "inşaat veya yıkım faaliyeti sırasında, insan hayatı veya beden bütünlüğü açısından gerekli olan tedbirlerin alınmaması", 177. maddesindeki;  "gözetimi altında bulunan hayvanın kontrol altına alınmasında ihmal gösterilmesi", 178. maddesindeki; "herkesin gelip geçtiği yerlerde yapılmakta olan işlerden veya bırakılan eşyadan doğan tehlikeyi önlemek için gerekli işaret veya engellerin konulmaması", 257/2. maddesindeki;  "görevinin gereklerinin yapılmasında ihmal veya gecikme gösterilmesi", 278. maddesindeki; "işlenmekte olan bir suçun yetkili makamlara bildirmemesi", 279. maddedeki; "kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunulmasının ihmal edilmesi veya bu hususta gecikme gösterilmesi", 280. maddesindeki; "sağlık mesleği mensubunun görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmemesi veya bu hususta gecikme göstermesi", 284. maddesindeki; "hakkında tutuklama kararı verilmiş olan veya hükümlü bir kişinin bulunduğu yerin bildiği halde yetkili makamlara bildirilmemesi"  gerçek ihmali suçlardandır. Gerçek olmayan veya görünüşte (ya da garantörsel) ihmali suçlar ise, neticenin önlenmesi bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan fail tarafından kanunda tanımlanan neticenin meydana gelmesinin engellenmemesi şeklinde işlenen suçlardır. Bu nedenle kanunda düzenlenen ve kural olarak icrai bir hareketle işlenen suçun ihmali bir hareketle de işlenmesine gerçek olmayan ya da görünüşte ihmali suç denilmektedir. Öğretide neticenin meydana gelmesinin engellenmesi yükümlülüğü "garanti yükümlülüğü" ya da "garantörlük" olarak da adlandırılmaktadır. Kişinin yerine getirmekle yükümlü olduğu, başka bir anlatımla garanti yükümlülüğü altında bulunan davranışı gerçekleştirmemesi nedeniyle meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilmesi için söz konusu yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması zorunludur. TCK"nun 83. maddesinde düzenlenen; "kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi" ile 88. maddesinde düzenlenen; "kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi"  gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlardandır. (Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih Selami Mahmutoğlu, Yener Ünver, Suç Teorisi (2), İstanbul, 2004, 3.baskı, s. 62; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010, 5.bası, s.202-212; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2012, 5.bası, s.340-360; Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2013, 15.bası, s.140-149; Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2009, 4.bası, s..261-262)
5237 sayılı TCK"nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suç, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngörülmektedir. Kanun koyucunun kişilerin yaşam hakkını korumak amacıyla ihdas ettiği suçlarda neticenin ifade ettiği haksızlık aynıdır. Zira tüm bu suçlarda neticenin gerçekleştirilmesi yani kişinin hayatının sona erdirilmesi cezai yaptırıma bağlanmaktadır. Buna karşılık kişinin yaşamını sona erdiren fiiller, işleniş şekillerine başka bir anlatımla hareketin ifade ettiği haksızlığa göre farklı suç tipleri olarak düzenlenmiştir. TCK’nda ölüm neticesinin cezalandırıldığı suçlar,  kasten (TCK"nun 81 ve 82. md.) veya taksirle (TCK"nun 85. md) işlenip işlenmediğine, kasten işlenmişse icrai hareketle mi (TCK"nun 81 ve 82. md), ihmali hareketle mi (TCK"nun 83. md) işlendiğine göre farklı değerlendirmeye tâbi tutulmuştur.
Hayata son vermeyi, yani öldürmeyi yasaklayan normun, kasti ve icrai bir hareketle, yani başkasının hayatını sona erdirmeye yönelik aktif bir davranışla gerçekleştirilmesi halinde TCK"nun 81 ve 82. maddelerinde düzenlenen kasten öldürme suçu işlenmiş olacaktır. Bu suçun oluşması bakımından önemli olan husus, başkasının hayatını ortadan kaldırmaya yönelik bir hareketin icra edilmiş olmasıdır. Buna karşılık, öldürmeyi yasaklayan norm, ihmali bir hareketle ihlal edildiğinde fail, başkasının hayatını sona erdirmek amacıyla aktif bir davranış gerçekleştirmemekte, öldürme suçu, başkasının hayatını korumakla yükümlü bulunan kişinin, bu yükümlülüğünü ihlal etmesi suretiyle işlenmektedir. Bununla birlikte bu halde fail, ancak hukuken (kanun, sözleşme, olay öncesindeki tehlikeli davranış nedeniyle) başkasının yaşamını korumakla yükümlü bulunan, başkasının yaşamına yönelik saldırı veya tehlikeden o kişiyi korumayı hukuken garanti eden kişi  olabilir.
Başkasının yaşamını korumak bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan garantör konumundaki kişi, bu yükümlülüğünü ölüm neticesinin gerçekleşeceğini bilerek yerine getirmezse, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesinden (TCK"nun 83. md.) söz edilecektir. Buna karşılık, garanti yükümlülüğü altında bulunan kişi, yükümlülüğünü bilinçli bir şekilde ihmal etmekle birlikte, bunu korumakla yükümlü olduğu hayatın sona ereceği bilinciyle kasten yapmamışsa ve fakat bu yükümlülük ihlaline bağlı olarak yine de ölüm neticesi meydana gelmişse taksirle ölüme sebebiyet verme suçu (TCK"nun 85 md) söz konusu olabilecektir. Başkasının hayatını korumak ve gözetmekle yükümlü bulunan kişi, bu yükümlülüğünü dikkatsiz ve özensiz davranışıyla da ihlal edebilir. Örneğin, bir bakıcı kendisine bırakılan küçük bir çocuğun evdeki sehpaların üzerine çıkıp aşağı atlamasını görmesine rağmen diğer işlerini bitirmek için çocukla ilgilenmediği ve gerekli önlemi almadığı takdirde çocuğun düşerek ölmesi halinde, ölüm neticesini önleme yükümlülüğü bulunduğundan ve bu yükümlülüğünü özensiz davranışıyla ihlal etmiş olacağından taksirle ölüme neden olmadan dolayı sorumlu tutulacaktır. Bu nedenle, ölüm neticesinin ihmali bir davranışa bağlı olarak meydana geldiği hallerde somut olayın şartları dikkate alınarak, ölüm neticesi bakımından failin kasten mi, yoksa taksirle mi hareket ettiği belirlenmelidir. Bununla birlikte, ölüm neticesinin kasten meydana geldiği hallerde olası kast, taksirle meydana geldiği hallerde ise bilinçli taksir şartlarının oluşup oluşmadığı da göz önünde bulundurulmalıdır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2012, 5.bası,s. 337-360).
5237 sayılı TCK"nun "Kasten öldürme" başlıklı 81. maddesi; "Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde  düzenlenmiş, "Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi" başlıklı 83. maddesinde ise;
"(1)Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.
 (2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;
 a)Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,
 b)Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,
Gerekir.
(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir" hükmüne yer verilmiştir.
TCK"nun 83. maddesi uyarınca, kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması zorunludur. İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;
a)Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,
b)Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,
Gerekir.
Bu düzenlemeye göre, TCK"nun 83. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, başkasının hayatını korumak ve gözetmek yükümlülüğü altında bulunan garantör konumundaki kişinin, korumak ve gözetmekle yükümlü olduğu hayatın sona erme tehlikesi ortaya çıkmasına rağmen, hayatın korunması açısından yapılması gereken icrai davranışları gerçekleştirmemesi gereklidir.
Diğer taraftan, sanığın belli bir icrai davranışta bulunmak hususundaki yükümlülüğüne ilişkin kanuni düzenlemelerin belirlenmesi açısından 4721 sayılı Medeni Kanun hükümleri üzerinde de durulmalıdır. Kanunun 335. maddesinde; ergin olmayan çocuğun, ana ve babasının velâyeti altında olduğu, 337. maddede; ana ve babanın evli olmaması halinde  velâyetin anaya ait olacağı, velayetin kapsamına ilişkin olan 339. maddede; ana ve babanın, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alacağı ve uygulayacağı, 340. maddesinde; ana ve babanın, çocuğu imkanlarına göre eğiteceği ve onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlâkî ve toplumsal gelişimini sağlayacağı ve koruyacakları, 346. maddesinde; çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve babanın duruma çare bulamaması veya buna güçlerinin yetmemesi halinde hâkimin, çocuğun korunması için uygun önlemleri alacağı, 348. maddesinde; ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması durumunda velayetin kaldırılacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler  göz önüne alındığında, ana ve babanın evli olmaması halinde, doğan çocuk annenin velayeti altında olacağından, annenin çocuk üzerinde kanundan doğan koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Ölen bebeğin yapılan otopsisinde kafatasındaki hematom, kafa kırıkları, kaburga üzerindeki lezyonlar, tiroiddeki kırık şeklinde yapılan tespitler ile bebeğin bırakıldığı yere göre canlı olarak bırakılmış olması halinde ağlama seslerinin çevredekiler tarafından duyulması gerektiği ve bebeğin bir poşet içerisinde bulunması gibi hususlar maktul bebeğin sanık tarafından icrai hareketle kasten öldürüldüğü yolunda bir kanaat oluşturmaktadır. Ancak, Adli Tıp Kurumu Birinci İhtisas Kurulu raporuna göre otopsi raporunda tespit edilen bulguların ölümden önce mi, yoksa ölümden sonra mı meydana getirildiğinin ve kesin ölüm sebebinin çürüme nedeniyle tespitinin mümkün olmadığının belirtilmesi, sanığın tüm aşamalarda değişmeyen ve dosya içeriğiyle de uyumlu olan savunmasında, bebeği bir beze sarılı ve sağ olarak bıraktığını, kesinlikle poşete koymadığını beyan etmesi, bahse konu poşetin içinden çıkan şeffaf poşetten elde edilen 3 adet parmak izinin sanık ile anne babasına ait olmadığının sabit olması hususları gözönüne alındığında, sanığın bebeği icrai hareketle kasten öldürdükten sonra boş arsaya bıraktığı ya da poşetin içine koyarak ölmesini sağladığı hususu şüphe boyutunda kalmaktadır.
Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak suçun vasıflandırılması yapılarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olmalıdır.
Bu nedenle sanığın, evlilik dışı ilişki sonucu hamile kaldığı bebeğini evinde doğurduktan hemen sonra, 4721 sayılı Medeni Kanun hükümleri uyarınca hayatını korumak ve gözetmek yükümlülüğü altında olmasına karşın, bir beze sararak boş bir arsaya bıraktığı ve  hayatını korumaya yönelik icrai bir davranışta bulunmadığı, böylece kanundan kaynaklanan garantörlük görevini kasten ihmal ederek ölüm neticesinin meydana gelmesine icrai davranışla eşdeğer olan bir ihmali davranışla neden olduğunun kabulü gerektiğinden, eyleminin TCK"nun 83. maddesi kapsamında değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine  karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurul Başkanı ve iki Genel Kurul Üyesi ise; "ölen bebeğin otopsisinde yapılan tespitlerin, yani  kafadaki hematom, kafa kırıkları, kaburga  üzerindeki lezyonlar ve tiroiddeki kırığın, ölüm sonrası meydana geldiği kabul edilse bile, sanığın gayrimeşru bir ilişki sonucu hamile kaldığı bebeğini doğurduktan sonra bir beze sararak poşete koyması ve boş bir arsaya terketmesi şeklindeki eyleminin ihmali bir davranış değil, icrai bir davranış olduğu, kaldı ki, sanığın doğum yaptığı evde bulunan anne ve babası ile bebeğin terkedildiği boş arsaya komşu apartmanlarda yaşayan kimselerin hiç bebek sesi duymamasının da otopsideki bulgular gözönüne alındığında, bebeğin terkedilmeden önce ve doğduktan sonra sanık tarafından öldürüldüğünü gösterdiği, bebeğin bir poşete konulmasının da bu kabulü desteklediği, bu nedenlerle de itirazın kabulü gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.07.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.