MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, kötüniyet tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili, ücret farkı, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi davacı ve davalılardan ... San. Tic. A.Ş. avukatlarınca istenilmesi ve davalılardan ... San Tic A.Ş. avukatınca da duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19.02.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına kimse gelmedi. Karşı taraf adına Avukat ...geldi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendi. Duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem, kötüniyet ve ihbar tazminatları ile hafta tatili, genel tatil ve fazla çalışma alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, ...A.Ş. davacının iş akdinin yasaya uygun olarak feshedildiğini, kendisine kıdem ve ihbar tazminatıları başta olmak üzere tüm parasal haklarının ödeneceğinin de beyan ve taahhüt edildiğini davanın reddini, diğer davalı ... A. Ş. ise, davacı ile şirket arasında herhangi bir iş sözleşmesi bulunmadığını, resmi kayıtların bunu teyit ettiğini, husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, ... A. Ş. hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddine, ...A.Ş yönünden ise davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı ve davalılardan ... San Tic A.Ş. Avukatları temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı ve davalılardan ... San Tic A.Ş.nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- 4857 sayılı İş Kanununun 2 inci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.
Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.
Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işveren ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 06.06.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir.
1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.
Somut olayda; Dosyaya sunulan 05.11.1998 tarihli ...A.Ş. ile ...A.Ş arasındaki sözleşmenin 6. maddesinin e bendi 1. fıkrasında, ...A.Ş. "inin, ...A.Ş." nin çalıştırdığı işçilerin iş akitlerin sona erdirilmesi durumunda işçilik alacaklarından sorumlu olduğu belirtildiği gibi, Tekel yazısından davalı ...A.Ş.nin, diğer davalının ürettiği veya üreticiden satın aldığı tütünleri tek satın alan firma olduğu, organizasyon şemasında davalı ...Ş ye yer verdiği, tanıtım logosunda davacının çalıştığı Çilimli istasyonunu kendi işyeri olarak gösterdiği, LNG tankı ölçüm şekline ilişkin olarak ...çalışanlarına doğrudan yazılı talimat verdiği, yine genel müdürün ...çalışanları ile doğrudan yazışmalar yaptığı dosyadaki yazılı delillerden anlaşılmaktadır.
Böyle olunca ...A.Ş ile diğer davalı arasında İş Yasasının 2/6. maddesi gereğince asıl-alt işveren ilişkisinin mevcut olduğu anlaşıldığı halde, yerinde olmayan gerekçe ile kabulüne karar verilen alacaklardan ...A.Ş nin sorumlu olmadığına ve bu davalı hakkındaki davanın husumetten reddine karar verilmesi hatalıdır.

3-Dava dilekçesinde davacı aldığı ücreti açıklamamıştır. İmzalı ücret bordrosu ile davacıya her ay fazla çalışma ücreti ödendiği uyuşmazlık konusu değildir. Davacı bu ödemenin asıl ücret bölünerek yapıldığını gerçek bir fazla çalışma ödemesi olmadığını iddia etmektedir. Hukukçu bilirkişiden İki kez alınan bilirkişi raporunda bu hususa açıklık getirilmemiştir. Böyle olunca davacıya sorularak, gerekirse emsal ücret araştırması yapılarak davacının alması gereken ücret belirlenmeli, sonra mali müşavir ya da muhasebeci bir bilirkişiden bordroda gözüken bu fazla çalışma ödemelerinin gerçek ücret bölünerek mi yapıldığı yoksa fazla çalışma ödemesi mi olduğu tereddüde yer vermeyecek şekilde tespit edilmelidir.
Bu durum açıklığa kavuşturulduktan sonra, söz konusu ödemeler gerçekten fazla çalışma alacağı ödemesi ise şimdiki gibi hüküm kurularak ihtirazi kayıt konulduğu 14.02.2007 tarihinden sonrasının kabulüne karar verilmelidir.
Ancak adı geçen ödemeler asıl ücretten bölünerek yapılmış ise davacının, davalının zamanaşımı itirazı dışında kalan süreye ait tüm fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmalıdır.
4- Davacı dava dilekçesinde haftada 6 gün ve günde 12 saat çalıştığını belirterek fazla çalışma isteğinde bulunmuştur.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise; tanık anlatımları nedeniyle haftanın 5 günü 12 saat çalıştığı ancak haftanın bir günü de 24 saat çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma alacağı hesaplanmıştır.
Dava dilekçesinde haftanın bir günü 24 saat çalıştığına ilişkin beyan ve talep olmadığı halde belirtilen şekilde hesap yapılması istekle bağlılık kuralına aykırıdır. Haftanın 6 günü ve ara dinlenme indirildikten sonra günde 10.5 saat çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma alacağı hesaplanmalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeptlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.