Hırsızlık suçundan sanık U. Y..ın 5237 sayılı TCK"nun 142/1-b ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Silifke 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 30.04.2008 gün ve 287-159 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 13.03.2012 gün ve 8077-5740 sayı ile; 
 "Katılanın direksiyon kilidi ile kilitleyerek apartmanın önüne bıraktığı motosikletini çalan sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK"nın 142/1-e maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğundan tebliğnamedeki sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK"nın 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğuna ilişkin bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş TCK’nın 142/1. madde fıkrasının (e) bendi yerine (b) bendi gösterilerek ceza tayini sonucu etkilemediğinden bozma nedeni olarak değerlendirilmemiştir. Sanığın eylemini geceleyin gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında hakkında 5237 sayılı TCK"nın 143. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından, iddianamede  adli emanetin 2007/414 sırasında kayıtlı eşyaların  müsaderesi talep edilmiş ise de mahallinde her zaman karar verilmesi mümkün olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisi ve açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir. 
 Yargıtay C.Başsavcılığı ise 03.05.2012 gün  255370 sayı ile;
 "...Müştekinin olay tarihinde tescil tutanağına göre 96 kg ağırlığında olan motosikletini apartman önüne sokakta sabit bir yere kilitlemeden direksiyon kilidini kilitleyerek park ederek bıraktığı, sanık motosikletin direksiyonu çevirmek suretiyle kilitten kurtarıp sürükleyerek götürmüştür. Bu biçimde gerçekleşen eylemde, apartman önünde sokakta bırakılan suç konusu motosikletin adet gereği açıkta bırakılan eşyalardan sayılması mümkün değildir. Çünkü bir şeyin adet gereği açıkta bırakılması için hiç değilse toplumda büyük bir çoğunluğun aynı davranışı sergilemesi gerekmektedir. Oysa caddelerde ya da sokaklarda taşınarak ya da sürüklenerek götürülmesi mümkün olan park halindeki motosikletlere bakıldığında, çok büyük çoğunluğunun sabit bir noktaya kilitlenerek ya da sahibi veya güvendiği bir kişinin denetimi ve gözetimi altında park edildiği görülmektedir. Çok nadiren gerçekleşen bir durumun adet olarak sayılması adetin genel tanımına uymadığı gibi hukuk sistemi içerisinde üstlendiği role de aykırıdır.
 Kullanımları gereği açıkta bırakılan eşyalara verilen örneklerde görüldüğü üzere, bu türdeki eşyaların başka bir şekilde muhafaza altına alınma olanağı yoktur. Açıkta bırakılması zorunludur. Yargılamaya konu edilen eylemde sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açıkta bırakılan motosiklet için böyle bir zorunluluktan söz edilemez. Zira motosikletin sabit bir noktaya kilitlenerek muhafaza altına alınması her zaman mümkündür. Diğer yandan suç konusu motosikletin tahsis gereği açıkta bırakılan eşyalardan sayılamayacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.
 5237 sayılı TCK"nun 142/1-e maddesindeki suçun uygulama alanı adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılan eşyaların alınması kavramları ile oldukça sınırlandırılmıştır. Bu nedenle TCK"nun 142/1-e maddesinde genişletici yorumla çok geniş anlam yüklenmesinin kanun koyucunun iradesine ve ceza hukukunun en temel değerlerden birisi olarak benimsenen hakkaniyet ilkesine aykırı olur.
 Diğer yandan, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın direksiyon kilit sistemiyle kilitlenen motosikletin direksiyonu çevrilmek suretiyle kilit sisteminden kurtarılarak sürüklenip ya da taşınarak götürülmesi durumunda TCK"nun 142/1-b maddesinin uygulanmasını haklı göstermez. Çünkü ağırlığı itibariyle her zaman taşınıp götürülmesi mümkündür hatta direksiyon kilitinin bertaraf edilmesine de gerek yoktur. Kaldıki ağırlığı itibariyle her zaman beden gücüyle götürülmesi mümkün olan motosikletin sadece kendi direksiyon kilit sistemiyle kilitlenmesi, TCK"nun 142/1 -b maddesi kapsamında kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alındığını göstermez.
 Somut olayımızdaki fiilin TCK"nun 142/1-e maddesinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunu oluşturacağı yönündeki Yüksek Yargıtay 13. Ceza Dairesi tarafından kabul edilen bu nitelendirme Yargıtayımızın uzun yıllardan beri oluşturduğu içtihatlara da aykırılık oluşturmaktadır. Bu bağlamada, Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 22.12.2010 gün ve 10985-21200 kararında belirtildiği üzere, "Sanığın, suç tarihinde yakınan tarafından bina veya eklentisinde muhafaza altına alınmaksızın ya da sabit başka bir yere kilitlenmesi sağlanmaksızın, apartman önünde direksiyonundan kilitlenerek bırakılan motosikletin kilit kısmını kırıp ittirmek suretiyle hırsızlık suçunu işlediğinin anlaşılması karşısında; eyleminin 5237 sayılı TCK"nun 141/1. maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması" ve Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 04.11.2010 gün ve 5719-17533 kararında belirtildiği üzere, "Sanığın yakınanın direksiyon kilidi ile kilitli ancak bir yere bağlı olmayan motosikletini evinin önünden açık alandan çaldığının anlaşılması karşısında; eylemin 5237 sayılı Yasanın 141/1. maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi" şeklindeki kararları örnek vermek mümkündür.
  Bu nedenlerle; sabit bir noktaya kilitlenmeden kendi direksiyon kilit sistemi ile kilitlenip sokakta bırakılan motosikleti hırsılayan sanığın evleminin 5237 sayılı Yasanın 141/1. maddesine uyan suçu oluşturacağı" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
 CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 13.09.2012 gün ve 18192-18936 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilen ve suçun sübutuna yönelik bir uyuşmazlık bulunmayan olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın direksiyon kilidi ile kilitlenerek evin önündeki açık alana bırakılan motosikleti çalan sanığın eyleminin nitelendirilmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
 Sanığın, müştekiye ait olup direksiyon kilidiyle kilitlenmek suretiyle evinin önünde açıkta bırakılmış olan motosikleti geceleyin direksiyon kilidini kırarak çaldığı, sanığın motosikletin tanınmaması için plakasını ve bazı parçalarını sökerek çıkarıp attığı anlaşılmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 141. maddesinde; "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir" şeklinde hırsızlık suçunun basit şekli düzenlenmiş, "Nitelikli Hırsızlık" başlıklı 142. maddesinin konumuza ilişkin 1. fıkrasında ise;
"(1) Hırsızlık suçunun;
a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında,
b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,
c) Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında,
d) Bir afet veya genel bir felâketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında,
e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,
İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklindeki düzenleme ile suçun bir kısım nitelikli hallerine yer verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak bu maddenin 1. fıkrasının (e) bendinin uygulanma şartları üzerinde durmak gerekmektedir.
Belirtilen bentteki suçun oluşabilmesi için, hırsızlık fiilinin adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmesi gerekmekte olup, bu bölüme ilişkin madde gerekçesinde de; "fıkranın (e) bendinde, âdet veya tahsis ve kullanım gereği açığa bırakılmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi, bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli hâlin kabulünde etken olmuştur" şeklinde açıklamalara yer verilmiş, böylece maliklerince her türlü denetim, gözetim ve önlemden yoksun olan, sahiplerince sürekli biçimde korunmalarındaki zorluk nedeniyle açık alanda bulunan eşyanın başkaları tarafından alınabilmesinin kolaylığını dikkate alan bir düzenleme yapılmıştır.
Suçun konusu açıkta bırakılmış eşya olup, "açıkta bırakılmış eşya" ifadesinden özel alanlar dışında kalan caddeler, sokaklar, parklar, bahçeler, tarlalar, sahil kenarları ve bunun gibi yerlerde bırakılmış eşyalar akla gelmelidir. Bununla birlikte maddedeki nitelikli halin oluşması için, eşyanın açıkta bırakılması yeterli olmayıp, hangi nedenle açıkta bırakıldığının araştırılması ve adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılma şartlarının da aranması gerekecektir.
5237 sayılı TCK"nun 142/1-e maddesinde yer alan nitelikli hırsızlığın karşılığı 765 sayılı TCK’nun 491/2. maddesinde; “adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibariyle umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında hırsızlık” olarak düzenlenmiştir. İki madde birbiriyle paralel hükümler içermekte ise de, umumun tekefülü ya da kamunun güvencesine bırakılma şeklinde ifade edilen unsur 5237 sayılı TCK"nun 142/1-e maddesinde bulunmadığından, açıkta bırakmanın "adet, tahsis ya da kullanım gereği" nedenlerine dayandığının tespiti yeterli kabul edilmiş ve böylece nitelikli halin uygulama alanı 765 sayılı TCK"na göre genişletilmiştir.
Öğretideki görüşlere göre âdet; "toplumda süreklilik kazanan, alışkanlık oluşturan ve genellik karakterini taşıyan, kamu düzenine, kanunlara ve ahlaka aykırı olmayan, uygunlukları nedeniyle kanunlarca korunabilir nitelikteki yaygın davranış biçimi" olarak tanımlanmış olup, zamana, yere ve bölgeye göre değişebileceği, ancak kişisel alışkanlıkları kapsamadığı kabul edilmektedir.
"Tahsis" kelimesi, eşyanın bir iş için özgülenmesi, ayrılması, belirlenmesi ve hasredilmesi anlamına gelmektedir ki, parka gelenlerin oturmasına tahsis edilmiş durumda olan banklar bu kapsamda değerlendirilmelidir.
"Kullanım gereği" ibaresi ile, eşyanın kullanılması için açıkta bırakılmasının zorunlu olduğu durumları kastedilmekte olup, sözkonusu eşyanın amacına uygun kullanılabilmesi ve kendisinden beklenen fonksiyonu eda edebilmesi için açıkta durmasının gerekli olduğu hallerde bu nitelikli hal uygulanacaktır.
Uyuşmazlık konusu olan, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park halinde bırakılan motosikletlerin bir iş için özgülendiği söylenemeyeceğinden, tahsis gereği açıkta bırakılan eşya kabul edilemeyeceği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Değişen sosyal ve ekonomik şartlar gözönüne alındığında, motosiklet kullanımının özellikle sıcak iklimli bölgelerde kullanım kolaylığı nedeniyle yaygınlaştığı, hemen her evde en az bir adet motosikletin bulunduğu, sayılarının gün geçtikçe çoğaldığı ve gündüz kullanımlarında geçici işler nedeniyle motosikletlerin sabit bir noktaya bağlanmaksızın cadde kenarlarına park edilmek suretiyle açıkta bırakılmasının bir kısım bölgelerde genel bir alışkanlık haline geldiği bilinmekle birlikte, âdet gereği açıkta bırakıldığının söylenebilmesi için, âdetlerin zaman ve yere göre de değişebileceği de gözönüne alındığında suçun işlendiği yörenin sosyal yapısının da ayrıntılı olarak bilinmesi gerekmektedir.
Sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park halinde bırakılan motosikletlerin çalınması eyleminin açıktan basit hırsızlık suçunu oluşturduğu 2011 yılına sürdürülen yargısal uygulamalarda kabul edilegelmiş ise de; kullanımları ancak sokaklar ve caddeler gibi açık alanlarda olan, sayıları gün geçtikçe de çoğalan, her zaman ve özellikle gün içinde otopark ya da bina içlerine park edilmeleri mümkün olamayan, cadde kenarlarına tedbir alınmaksızın park edilmeleri zorunluluk haline gelmiş bulunan motosikletlerin kullanım gereği açıkta bırakılmalarının kaçınılmaz olduğunun, buna göre de hırsızlık konusu olduklarında 5237 sayılı TCK"nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde düzenlenen nitelikli halin oluştuğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 18.12.2012 gün ve 1411-1852 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK"nun 142. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde hırsızlık suçunun; "herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında" işlenmesi de nitelikli bir hal olarak düzenlenmiştir. 
Sabit bir noktaya kilitlenerek bağlanan motosikletlerin suç konusu olması halinde,  kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olduklarından, dolayısıyla adet ya da kullanım gereği açıkta bırakılma hali sözkonusu olmayacağından, TCK"nun 142. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde düzenlenen, "kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınan eşya hakkında" hırsızlık suçuna ilişkin nitelikli hâlin gerçekleşeceği konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık bir alana direksiyonu kilitlenmiş ya da tekerleğin dönmesini engelleyen disk, zincir ya da kilit takılmış halde bırakılan motosikletlerin suç konusu olması durumunda ise, kilidine müdahale edilmeden ve kilit etkisiz hale getirilmeden de sürüklenerek ya da taşınarak götürülmeleri mümkün olduğundan, 142. maddenin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlık suçunun değil, aynı fıkranın (e) bendindeki kullanım gereği açıkta bırakılmış eşya hakkındaki hırsızlık suçunun oluşacağı kabul edilmelidir. 
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sabit bir noktaya bağlı olmaksızın bina önündeki açık alana direksiyonu kilitli olarak parkedilen suç konusu motosikletin çalınması şeklindeki eylemin, kullanım gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçunu oluşturduğu anlaşıldığından, sanığın TCK"nun 142/1-b maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece eylemin TCK"nun 142/1-e maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağından bahisle eleştirilerek onanmasına karar verilmesi yerindedir.
Bu itibarla, Özel Daire onama kararında bir isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; "sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park halinde bırakılan motosikletin götürülmesi şeklindeki eylemin 5237 sayılı TCK"nun 141/1. maddesi uyarınca basit hırsızlık suçunu oluşturduğu ve itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.07.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.