Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık D.G."in 5237 sayılı TCK’nun 188/3, 62, 52 ve 53. maddeleri gereğince 4 yıl 2 ay hapis ve 1000 Lira adli para, sanık M. M."ın ise aynı kanunun 188/3-4, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 1500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve tutukluluk hallerinin devamına ilişkin, Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.09.2010 gün ve 120-264 sayılı hükmün sanıkların müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 20.06.2012 gün ve 3924-12571 sayı ile;
“...C- Sanıklar D.G.ve M. M.hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:
1- Tutanak düzenleyicilerinden bir kısmı diğer sanıklarla ilgili birleşen davada, ikisi ise bu davada dinlenmiş ise de, birleşen davada dinlenenlerin konuyla ilgili açık beyanları olmadığı gibi sanıkların yokluğunda dinlendikleri, sanıkların huzurunda dinlenenlerin konu hakkında bilgilerinin olmadığı, diğerlerinin ise hiç dinlenmedikleri; sanıkların suçla ilgilerinin bulunmadığını belirterek, olay tutanağının aksine, suç konusu esrarın ele geçirildiği binaya girmediklerini söyledikleri dikkate alınarak; 22.01.2010 tarihli olay tutanağını düzenleyen görevlilerden, olayı görenlerin;
a) Mahkemenin yargı çevresinde iseler, sanıkların hazır bulundukları oturumda tanık olarak dinlenerek, suç konusu esrarın ele geçirildiği binaya girip çıkanların huzurdaki sanıklar D. ve M. olup olmadığının sorulması,
b) Mahkemenin yargı çevresi dışında iseler, istinabe yolu ile tanık olarak dinlenmeleri ve sanıkların önden ve yandan çektirilecek fotoğrafları kendilerine gösterilerek, suç konusu esrarın ele geçirildiği binaya girip çıkanların fotoğrafları gösterilen sanıklar D.ve M.olup olmadığının sorulması,
Sonucuna göre sanıkların hukukî durumlarının belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,
2- Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı"nda tanık numune olarak alınan esrarın da müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin dikkate alınmaması,
3- Kabule göre; diğer sanık T."da ele geçirilen eroinle ilgisi olduğuna veya adı geçenin suçuna iştirak ettiğine ilişkin, delil bulunmadığı gözetilmeden, sanık M."in cezasının TCK"nın 188. maddesinin 4. fıkrası gereğince artırılması" isabetsizliklerinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş, Daire Üyeleri H. U.ve Y. K.sanıklar hakkında tutanak düzenleyicilerinin tekrar dinlenmesine gerek olmadığı yönünde karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 02.08.2012 gün ve 344033 sayı ile;
"... Asayiş Şube müdürlüğü motosikletli polis timleri Amirliği tarafından düzenlenen 22.01.2010 tarihli yakalama, üst arama, geçici muhafaza altına alma ve teslim tutanağı içeriğine, tanık olarak dinlenen tutanağı düzenleyen görevlilerin beyanlarına; dosya içerisindeki tüm bilgi ve belgelere göre;
Ankara 5. Sulh Ceza Mahkemesinin 2010/18 D. İş sayılı arama kararına istinaden 22.01.2010 günü saat 00.10 sıralarında Asayiş Şube Müdürlüğüne bağlı ekipler tarafından daha önceden uyuşturucu madde alım ve satımı yapıldığı bilgisi alınan Altındağ Bölgesi Altındağ Caddesi Shell benzinlik önünde sabit yol uygulaması yapıldığı, ara sokaklara polis otolarının girememesi nedeniyle, otolar benzinlik önünde bırakılarak ara sokaklara yaya olarak girmek suretiyle şüpheli sahıs uygulaması yapıldığı esnada Altındağ Caddesi 322 numaralı yer önünde sokak lambası altında eşkalleri net bir şekilde görülen M. M., D.G., Ö.A.A.ve O. T."un 322 numaralı yerde beklerken tedirgin ve çevreyi sürekli kolladıklarının görülmesi üzerine şahıslar görevlilerin bulunduğu Sokullu Mahallesi 174 numara önündeki noktadan yaklaşık 15-20 dakika takip edilmiş bu sırada bu şahısların yanına kimlik bilgileri alınamayan birkaç şahıs gelerek bu şahıslardan bir şeyler alarak görevlilerin bulundukları noktanın tam tersi istikamete gittikleri görülmüş oldukları,
M. M.ve D. G."in 322 numaralı yerin yanında bulunan merdivenlerden yukarı çıkarak numarası olmayan kırmızı duvarlı yarım açık çatılı bir evin çatısının içine girip çıktılarının tesbit edildiği, şahısların bulundukları noktaya hareket edildiğinde ise şahıslar uzaklaşmaya çalışmışlar, dört şahıs da belli bir mesafede yakalanmışlardır. 322 numara yanında bulunan merdivenlerden çıkılarak şahısların girdikleri çatı boşluğuna bakıldığında da çatı giriş kısmında siyah naylon poşet içerisinde 89 adet şeffaf küçük kilitli poşetlerde esrar ve yine aynı yerde çatı dip kısmında siyah poşet içerisinde 373 adet şeffaf küçük kilitli poşetler içinde esrar ve bu poşetin yanında kibrit kutusu içerisinde 26 adet uyuşturucu nitelikli hap bulunmuştur .
Yaş küçüklüğü nedeniyle soruşturmaları ayrı yürütülen sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan daha sonra sanıklar M. M.ve D.G. ile diğer sanıkların yargılandığı dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilen Ankara 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/25 esasına kayıtlı kamu davası açılmış, sanıkların da hazır bulunduğu 06.04.2010 tarihli oturumda dinlenen tutanak tanıkları tutanak içeriğinin doğruluğunu beyan etmişlerdir. Tanıkların beyanı ve tutanak içeriği dikkate alındığında yakalanan diğer iki kişinin sanıklar M.M.ve D.G.olduğu açıkça anlaşılmıştır. Olay yerinde görülen kişilerin, sanıklar M.M.ve D.G. oldukları, ele geçirilen uyuşturucu maddelerin sanıklara ait olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Sanıkların yakalanması alınan istihbari bilgiyi doğrular şekilde olmuş, olay yerinde suça konu satışa hazır ayrı ayrı kilitli naylon torbalarda esrar ile birlikte gerçekleşmiştir.
Belirtilen nedenlerle, sanıkların eylemleri sabit olup, mahkemenin dosya içeriğine uygun takdirine dayalı kararında isabetsizlik bulunmamaktadır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, sanıklar Me. ve D.hakkındaki Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 20.11.2012 gün ve 19355-17243 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar M.M. S. K., T.A., A. T. G., S.S., O. T., M..A.ve Ö. A.Altınışık hakkında kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurma ve uyuşturucu madde ticareti suçlarından kurulan beraat ve mahkûmiyet hükümleri inceleme dışı olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar D. G. ve M.M.hakkında uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanıklar D.G.ve M. M.hakkında uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerin, tutanak tanıklarının dinlenmeleri gerektiğinden bahisle bozulmasının gerekip gerekmediği, gerekmediği sonucuna ulaşılması halinde, sanık M.M.hakkındaki hükmün 5237 sayılı TCK"nun 188/4. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkarılması suretiyle düzeltilerek onanmasının mümkün olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya içeriğinden;
22.01.2010 günlü yakalama, üst arama, geçici muhafaza altına alma ve teslim tutanağına göre; saat 00.10 sıralarında Asayiş Şube Müdürlüğü ekiplerince Ankara 5. Sulh Ceza Mahkemesinin 2010/18 D. İş sayılı arama kararına istinaden daha önceden uyuşturucu madde şatışı yapıldığı yönünde istihbari bilgi elde edilen Altındağ Caddesi Shell benzinlik önünde sabit yol uygulaması yapıldığı, polis otomobillerinin ara sokaklara girememesi nedeniyle araçlar benzinlik önünde bırakılarak ara sokaklara yaya olarak girmek suretiyle şüpheli sahıs uygulamasına başlandığı, bu sırada Altındağ Caddesi 322 numaralı yer önünde sokak lambası altında eşkalleri net bir şekilde görülen siyah montlu gri kadife pantolonlu kimlik bilgileri sonradan öğrenilen O.T., siyah montlu mavi kot pantolonlu Ö.A. A., yeşil montlu siyah kazaklı mavi kot pantolonlu D.G., gri hırka ve siyah pantolonlu M.M.ın 322 numaralı yerde beklerken tedirgin bir şekilde çevreyi sürekli kollarken görüldüğü, 174 numara önündeki noktadan yaklaşık 15-20 dakika takip edildikleri, bu sırada şahısların yanlarına kimlik bilgileri alınamayan birkaç kişinin geldiği, bu şahıslardan bir şeyler alarak görevlilerin bulundukları noktanın tam tersi istikamete gittikleri, gelen şahıslara birşeyler veren M.M.ve D.G."in 322 numaralı yerin yanında bulunan merdivenlerden yukarı çıkarak numarası olmayan kırmızı duvarlı yarım açık çatılı bir evin çatısına girip çıktıklarının görülmesi üzerine yanlarına hareket edildiği, bu durumu fark eden şahısların değişik istikametlere doğru hızla uzaklaşmaya çalıştıkları, dördünün de belli bir mesafede yakalandıkları, görevlilere direnen D.un orantılı güç kullanılarak etkisiz hale getirildiği, 322 numaralı yerin yanında bulunan merdivenlerden çıkılarak şahısların girdikleri çatı boşluğuna bakıldığında çatı giriş kısmında 89 ve çatı dip kısmında 373 olmak üzere siyah naylon poşetlerde toplam 462 adet şeffaf küçük kilitli poşetler içinde esrar ve bir kibrit kutusu içerisinde 26 adet uyarıcı nitelikli hap ele geçtiği, on sekiz polis memuru tarafından düzenlenip imza edilen tutanağın sanıklar M.M., Ö.. A.A.ve O.Torun tarafından da imzalandığı, sanık Davut Gökalp"in imzadan imtina ettiği,
22.01.2010 günlü olay ve yakalama tutanağına göre ise; saat 01.10 sıralarında Altındağ Caddesinde uygulama yapıldığı sırada, Sokullu Mahallesinde siyah eşofmanlı M.M."ye yaklaşıldığı, elinde bulunan ve görevlileri farkedince yere attığı poşet içinde 26 adet şeffaf poşette esrar ele geçtiği,
20.01.2010 günü saat 16.20 de Altındağda devriye görevi ifa edilirken, H.A. Yesevi Caddesi üzerinde Fiat Linea marka araç dururken araç dışında bulunan kirli sakallı kahverengi montlu krem pantolonlu şahsın aracın içindekilere bir şeyler vermeye çalıştığı, ekipleri görünce yere attığı beyaz renkli kutu içinde 29 adet uyarıcı nitelikli hap ile 3 beste eroinin ele geçtiği ve incelemeye konu olmayan sanıklardan T. A."ın yakalandığı,
Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığı Kimya İhtisas Dairesinin raporuna göre, sanık M."in kanında ve idrarında esrar bulgusuna rastlanırken, D."un kanında ve idrarında uyuşturucu ya da uyarıcı madde tespit edilemediği,
Anlaşılmaktadır.
Tutanak düzenleyici tanık E.Z.; huzurda bulunan sanıkların tutanakta adı geçen sanık olup olmadıklarını hatırlamadığını, ekip otosunun başından ayrılmadığını, uyuşturucunun bulunduğu ahşap evin bulunduğu yere, çatısında uyuşturucu bulunan yerin yanına gitmediğini,
Tanık Ç. Y.; olayı tam hatırlamadığını, çevre güvenliği görevinin olduğunu, sanıkları yakalayan, uyuşturucuyu bulunduğu yerden alan ekip içinde olmadığını, düzenledikleri tutanağı ekipte bulunduğu için imzaladığını,
Ankara Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sırasında dinlenen tutanak düzenleyici tanık A.K.; Ankara Emniyet Müdürlüğü Motorsikletli Timler Amirliğinde polis memuru olarak görev yaptığını, olay tarihinde Altındağ Shell Benzinlik önünde otolarını bırakıp şüpheli şahıs uygulaması yaptıkları sırada Altındağ Caddesi ..numaralı yer önünde 3 veya 4 kişinin yanlarına gelen kişilerle bir şey alıp verdiklerini görünce operasyon sonucunda yakaladıklarını, çevrede ve yakın yerdeki çatı arasında yapılan aramada çok sayıda esrar paketçiğinin ele geçtiğini, düzenledikleri tutanak içeriğinin doğru olduğunu,
Tanık A. K.; Ankara Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliğinde polis memuru olarak görev yaptığını, 22.01.2010 tarihli M. M.isimli şahsa yaptırılan fotoğraf teşhis tutanağının doğru olduğunu, müdafii de hazır olduğu halde M. M.nin söylediklerini olduğu gibi tutanağa geçirdiklerini,
Tanık H.B.; Ankara Emniyet Müdürlüğü Motorsikletli Timler Amirliğinde polis memuru olarak görev yaptığını, 22.01.2010 tarihli yakalama, üst arama, geçici muhafaza altına alma ve teslim tutanağı içeriğinin doğru olduğunu, bir süre tutanakta eşgallerini belirtip isimlerinden bahsedilen kişileri gözlediklerini, birilerine bir şeyler alıp verdiklerini gördükten sonra yakaladıklarını, çatı arasında da çok sayıda poşetlenmiş hint keneviri bitki kırıntısı ve extasy hap bulduklarını ve olduğu gibi tutanağa yazdıklarını,
Tanık V.K.; sanıkların ne yaptığını ve nasıl yakalandığını görmediğini,
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü kesinleşen sanık M.M. yedi yıldır esrarlı sigara, iki buçuk yıldır da eroin kullandığını, esrarı S.K.ve onun torbacısı M. M."dan fişeği on liradan satın aldığını, 21.01.2010 günü saat 13.00 sıralarında M.M."dan 20 Lira karşılığında iki fişek esrar satın aldığını, M.in esrarları merdivenlerin yanındaki gecekondu binasının çatısından çıkardığı siyah bir poşet içinde muhafaza ettiğini, aynı gün akşam Kartal isimli kıraathaneye dizi izlemeye gittiğinde M. M. ve S. K."nun dizi izlediklerini gördüğünü, durumdan yararlanmak isteyip onların esrarları zulaladığı gecekondu binasının çatı katına çıktığını, ışıklı çakmak sayesinde gördüğü bir poşeti aldığını, yolda yürürken görevlileri görünce poşeti yere attığını ve yakalandığını, maddelerin Selçuk ve torbacısı Mehmet"e ait olduğunu,
Beyan etmişlerdir.
Sanık D. G.; daha önceden uyuşturucu madde kullandığını, ancak 2004 yılında cezaevinden çıktıktan sonra bıraktığını, olay günü de G. A. adlı bir arkadaşını ziyarete gittiğini, birlikte bir kahvehaneye oturup film izlediklerini, arkadaşı ayrıldıktan sonra televizyon izlemeye devam ederken kolluk görevlilerinin gelip kendisini yakaladıklarını, ele geçen uyuşturucu ve uyarıcı maddelerle bir ilgisinin bulunmadığını, M.M."ı simaen tanıdığını,
Sanık M. M. olay günü saat 00.20 sıralarında evinden süt ve kola almak için çıktığını, alışverişten sonra geri döndüğünde oturduğu evin yan tarafında bulunan evin çatısından M. M.ile polislerin indiklerini gördüğünü, görevlilerin kendisini de yakalayarak Kartal Kıraathanesini sorduklarını, yerini söyleyince arkadaşları D.ve Ö."in de orada yakalandıklarını, evinin yan tarafındaki çatıda bulunan maddelerle bir ilgisinin bulunmadığını,
Savunmalarında belirtmişlerdir.
5237 sayılı TCK’nun “Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3 ve 4. fıkraları; “(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır” biçiminde olup, anılan madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi üçüncü fıkrada, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre; uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır.
Anılan madde uyarınca bir mahkûmiyet hükmü kurulabilmesi için, her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli kanıt elde edilmiş olması gerekmektedir. Vicdani kanıt sisteminin geçerli bulunduğu ceza muhakemesi hukukumuzda hâkimin hükmünü dayandırdığı delillerin gerçekçi, akılcı, olayı tüm ayrıntısı ile yansıtıcı, ispata yararlı ve hukuka uygun olarak elde edilmiş olması gerekir.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
22.01.2010 günlü olay ve yakalama tutanağına göre, Altındağ Caddesi 322 numaralı yerin önündeki sokak lambası altında eşkalleri net bir şekilde görülen yeşil montlu siyah kazaklı mavi kot pantolonlu D.G., gri hırka ve siyah pantolonlu M. M.ın merdinvenlerden yukarı çıkarak çatı katından bir şeyler aldıkları, gelen şahıslara bir şeyler verdikleri ve tedirgin bir şekilde çevreyi kontrol ettiklerinin açık bir şekilde görülmesi, Ankara Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sırasında tanık olarak anlatımlarına başvurulan ve operasyona katıldıkları anlaşılan tutanak düzenleyicilerinin tutanak içeriğinin doğru olduğunu belirtmeleri, uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşen M. M."nin kendisinden elde edilen esrarı M.M.dan satın aldığını ve adı geçenin uyuşturucu maddeleri çatı katındaki siyah poşetlerde sakladığını belirtmesi ve tanık A.K."ın teşhis tutanağı içeriğinin doğru olduğunu beyan etmesi karşısında; olay ve yakalama tutanağını düzenleyen ve olayı gören diğer görevlilerin ifadesi olmasa dahi, sanıklar M. M.ve D.G."in ele geçen uyuşturucu madde ile bağlantılı olup, suç konusu esrarın satışını birlikte gerçekleştirdikleri, böylelikle suçlarının sabit olduğu hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde açık ve kesin şekilde ispatlanmıştır.
Bu nedenle, sanıklar hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin tutanak tanıklarının dinlenmeleri gerektiğinden bahisle bozulmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetsizdir.
Öte yandan, sanık M. M.hakkındaki hükümde; 20.01.2010 günü H.A.Y. Caddesi üzerinde yakalanan T.A."da ele geçen eroinle ilgisi olduğuna veya adı geçenin suçuna iştirak ettiğine ilişkin delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın cezasının TCK"nın 188. maddesinin 4. fıkrası gereğince artırılması ve Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı"nda tanık numune olarak alınan esrarın da müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi usul ve kanuna aykırıdır. Ancak bu aykırılıklar yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesi uyarınca düzeltilmek suretiyle onanması mümkündür.
Bu itibarla, itirazın kabulüne, sanıklar hakkındaki Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, sanık D. G. hakkındaki mahkûmiyet hükmünün onanmasına, sanık M. M. hakkındaki hükmün 5237 sayılı TCK"nun 188/4. maddesinin uygulanma imkanı bulunmadığının gözetilmemesi ve tanık numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin dikkate alınmaması isabetsizliklerinden bozulmasına, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi A. K.; "Ankara Asayiş Şubesi görevlilerince düzenlenen 22.01.2010 tarihli "Yakalama Üst Arama Geçici Muhafaza Altına Alma ve Teslim Tutanağı""nda olay özetle şöyle anlatılmıştır: "Ankara 5. Sulh Ceza Mahkemesi"nin arama kararına istinaden, 22.01.2010 günü saat 00,10 sıralarında Altındağ Caddesinde yaptığımız sabit yol uygulaması sırasında, kimlik bilgilerini sonradan öğrendiğimiz O.T., Ö. A. A., D. G. ve M.M."ı gördük. Bu kişilerin yanlarına gelen birkaç kişi, bunlardan bir şeyler alıp gittiler. S.M. M.ve D.G."in 322 numaralı evin yanındaki merdivenlerden yukarı çıkarak, numarası olmayan, yarım açık çatılı bir evin çatısının içine girip çıktıkları görüldü. Yanlarına hareket edildiğinde bizi görünce hızla uzaklaşmaya çalıştılar, ancak bu dört kişiyi yakaladık. Şahısların girdikleri çatı boşluğuna bakıldığında toplam 426 paketçik esrar (Kriminal raporuna göre toplam 402,4 gram) ile 26 adet hap (Kriminal raporuna göre amfetamin içeriyor) ele geçirildi."
Bu tutanakta görevlilerin isimleri belirtilmemiş, sadece sicil numaraları yazılmıştır. Oysa CMK"nın 169. maddesinin 4. fıkrasına göre isimlerinin yazılması zorunludur. Tutanağı sanık D.G. imzalamamış, isminin altına "imzadan imtina" ibaresi yazılmış, ancak CMK"nın 169. maddesinin 6. fıkrasına aykırı olarak imzadan kaçınma nedeni belirtilmemiştir.
Aynı gece Sokullu mahallesinde M.M.isimli kişi görevlileri görünce elindeki poşeti yere atmış, bu kişi yakalanmış ve attığı poşette 26 paketçik esrar bulunmuştur.
Sanık D.savunmasında, "olay gecesi arkadaşım olan G. A.ın oturduğu mahalleye gittim ve kendisine olan borcumu ödedim. Sonra birlikte bir kahveye gittik, çay içtik. G.eve gideceğini söyleyerek ayrıldı. Ben kahvede televizyon izlediğim sırada polisler geldiler, adını sonradan öğrendiğim Ö.A. A. ve beni yakaladılar. Ben polislerin esrar ve hapları nerede ele geçirdiklerini bilmiyorum. Bu esrar ve haplarla ilgim yoktur, kime ait olduğunu bilmiyorum" demiştir.
Sanık M.M.savunmasında, "olay gecesi evimden süt ve kola almak için çıktım, Sakalar kavşağındaki bakkaldan alışveriş yaptım, eve dönerken polislerin, M.M. isimli kişiyi benim oturduğum evin yan tarafındaki evin çatısından aşağı indirdiklerini gördüm. Ayrıca adını sonradan öğrendiğim O.T.isimli kişiyi polis otosunun içinde gördüm. Evime girerken polisler beni yakaladılar. Bana Kartallar Kıraathanesini sordular, gösterdim. Polisler bu kıraathanede oturan D.G. ve Ö.A.A."ı da yakaladılar. Ben o çatıya hiç girip çıkmadım. Ele geçirilen esrar ve haplarla ilgim yoktur. Kime ait olduğunu bilmiyorum. Ben bu eve 2-3 gün önce taşındım" demiştir.
Diğer sanıklardan M.M., tüm aşamalarda birbiriyle çelişen farklı beyanlarda bulunmuştur. Kolluk ifadesinde, kendisinde ele geçirilen esrarı sanık M. M.dan satın aldığını; hâkim tarafından alınan ifadesinde, O. isimli çocuğun çatıdan çıkardığı esrarı satın aldığını, olaydan önceki gün bu çatıya çıkarak kendisinde ele geçirilen esrarı oradan aldığını; duruşmadaki ilk ifadesinde esrarı S. K."ndan aldığını; duruşmadaki ikinci ifadesinde esrarı M.M.ın paketlediğini ve kendisinin sattığını; çocuk sanıkların yargılandığı Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi"nde tanık olarak alınan ifadesinde ise, polis ifadesini kabul etmediğini, polislerin baskı ile ifade aldıklarını söylemiştir.
Çocuk sanık O. T."olay gecesi amcamın evinden çıktıktan sonra polisler beni yakaladılar. Ele geçirilen esrar ve haplar bana ait değildir. Kime ait olduğunu bilmiyorum. M.M..daha önce görmüştüm, ancak samimiyetim yoktur. Diğer sanıkları tanımam. Yakalama tutanağını kabul etmiyorum" demiştir.
Diğer çocuk sanık Ö.A. A., "K.kıraathanesinde televizyon izlediğim sırada polisler gelerek beni yakaladılar. Polislerin buldukları kenevir ve haplar bana ait değildir. Kime ait olduğunu bilmiyorum. Tutanak içeriğini kabul etmiyorum" demiştir.
Olayla ilgili tutanakta 18 görevlinin imzası bulunmaktadır. Bunlardan iki tanesi bu davayla ilgili olarak duruşmada dinlenmiş, bunlardan biri ekip otosundan ayrılmadığı için diğeri ise çevre güvenliğinde görev aldığı için çatıya girip çıkanları görmediklerini söylemişlerdir. Dört görevli Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi"nde dinlenmiş, bunlardan birisi çevre güvenliğinde görev aldığını ve sanıkları yakalayan ekipte bulunmadığını söylemiş; diğerleri tutanağın doğru olduğunu belirtmişler, ancak çocuklar hakkındaki davada dinlendikleri için bu tanıklara çatıya çıkıp inenlerin sanıklar M. ve D.olup olmadığı sorulamamıştır.
Diğer sanık M. M.kolluk ifadesinde sanık M.M.aleyhinde beyanda bulunmuş ise de aşamalardaki ifadeleri farklı ve çelişkili olduğu gibi olay tutanağına da uymamaktadır. Bu nedenle hükme esas alınması mümkün değildir.
Sanıkların belirtilen şekildeki savunmaları karşısında; Özel Dairenin bozma kararında belirtildiği şekilde, çatı katına çıkıp inenleri gören görevlilerin tanık olarak dinlenmesi ve kendilerine sanıklar gösterilerek, çatı katına çıkıp inenlerin bu sanıklar olup olmadığının sorulması zorunludur.
CMK"nın 217. maddesinin 1. fıkrasına göre "hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir".
Öte yandan, CMK"nın 7. maddesinde, yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemlerin hükümsüz olduğu belirtilmiş; bu işlemlerin görevli mahkeme tarafından yeniden yapılması öngörülmüştür. Böylece "doğrudanlık ve yüz yüzelik ilkeleri" gereğince, hükmü veren mahkemenin delillerle doğrudan irtibat kurmasının ve delillerin duruşmada tartışılmasının zorunlu olduğu kabul edilmiştir.
Bu hükümlere göre, olayla ilgili tutanağa itiraz ediliyor ve tutanaktan farklı savunmada bulunuluyorsa, tutanağı düzenleyen görevliler, sanıklara ve müdafilerine soru sorma olanağı da tanınmak suretiyle duruşmada tanık olarak dinlenmelidir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi"nin, tanıkların sanıklara ve müdafilerine soru sorma olanağı tanınarak dinlenmesi gerektiğine, aksi durumun adil yargılama ilkesine aykırı olduğuna ilişkin çok sayıda kararı mevcuttur (Kostovski/Hollanda davası, StV 1990, s. 481; Windisch/Avusturya davası, StV 1991, s. 193; Lüdi/İsviçre davası, StV 1992, s. 499; van Mechelen/Hollanda davası, StV 1997, s. 617, 619; Delta/Fransa davası, ÖJZ 1991, s. 425) (Cumhur Şahin; Türk Hukukunda Tanık Koruma Hükümlerinin Değerlendirilmesi; Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt 6, sayı 1-2).
Görevlilerin dinlenmesine gerek görülmemesi; sanıklar nasıl savunma yaparlarsa yapsınlar, düzenlenen tutanağa göre karar verileceğinin kabul edilmesi anlamına gelecektir. Savunmayı sadece şeklî bir işlemden ibaret sayan bu düşüncenin kabulü mümkün değildir.
Soruşturmayı yapan da olayın tanıkları da kolluk görevlileridir. Düzenledikleri tutanak "beyan delili" niteliğindedir. Sanıklar bu tutanağın doğru olmadığını söyleyip tutanağın aksini savunduklarına göre, tutanağı düzenleyen ve olayı doğrudan gören görevlilerin, sanıklara ve müdafilerine soru sorma hakkı da tanınmak suretiyle duruşmada tanık olarak dinlenmeleri zorunludur. Görevliler dinlenmeden düzenledikleri tutanağın hükme esas alınması durumunda, ceza muhakemesinde geçerli olan "doğrudanlık ve yüz yüzelik ilkeleri" çiğnenmiş; CMK"nın 217. maddesinin 1. fıkrası, sanıkların savunma hakkı ve dolayısıyla "adil yargılama ilkesi" ihlal edilmiş olur.
Ceza Genel Kurulu çoğunluğu tarafından, olayla ilgili tutanağı düzenleyen kolluk görevlilerinin dinlenmesine gerek bulunmadığı ve Ceza Genel Kurulu tarafından hükmün esasının incelenmesi kabul edildiğinden, sanıkların hukukî durumlarının mevcut delillere göre belirlenmesi gerekmektedir.
Olayla ilgili tutanağı düzenleyenlerden, olayı gören görevliler duruşmada dinlenmediklerinden, sanıkların itiraz ettikleri bu tutanak hükme esas alınamaz. Aşamalardaki ifadeleri birbiriyle çelişen diğer sanık M."nın sanık M.aleyhindeki beyanının ise delil değeri yoktur. Sanıkların atılı suçu işlediklerine ilişkin, savunmalarının aksine, kuşkuyu aşan delil bulunmadığından, sanıklar hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin bozulması gerekir.
Sonuç olarak;
a) Olayla ilgili tutanağı düzenleyenlerden olayı gören kolluk görevlilerinin tanık olarak dinlenmesi zorunlu ve Özel Daire"nin bozma kararı yerinde olduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının reddine,
b) Ceza Genel Kurulu çoğunluğu tarafından, olayla ilgili tutanağı düzenleyen görevlilerin tanık olarak dinlenmesine gerek olmadığının kabul edilmesi karşısında; mevcut delillere göre sanıklar hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükümlerin bozulmasına,
Karar verilmesi gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun aksi görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle;
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve onbir Genel kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 20.06.2012 gün ve 3924-12571 sayılı bozma kararının sanıklar D. G. ve M. M..yönünden KALDIRILMASINA,
3- Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.09.2010 gün ve 120-264 sayılı kararının sanık Davut Gökalp hakkındaki mahkûmiyet hükmüne ilişkin olarak ONANMASINA,
4- Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.09.2010 gün ve 120-264 sayılı kararının sanık Mehmet Manaz hakkındaki hüküm yönünden;
a-) 5237 sayılı TCK"nun 188/4. maddesinin uygulanma olanağı bulunmadığının gözetilmemesi,
b-) Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı"nda tanık numune olarak alınan esrarın da müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,
İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,
5- Ancak, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesindeki yetkiye istinaden,
a-) Hüküm fıkrasında yer alan 5237 sayılı TCK’nun 188/4. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılarak, "6 yıl 3 ay hapis ve 75 gün" ibaresinin "4 yıl 2 ay hapis ve 50 gün"; "1.500 TL adli para cezası" ibaresinin de "1000 TL adli para cezası" olarak değiştirilmesi, böylece sanık M. M.hakkındaki sonuç cezanın 4 yıl 2 ay hapis ve 1000 TL adli para cezası olarak belirlenmesi,
b-) "Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı"nda tanık numune olarak alınan esrarın 5237 sayılı TCK"nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine"cümlesinin hüküm fıkrasına eklenmesi,
Suretiyle, diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
6- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.06.2013 günü yapılan ilk müzakerede gerekli çoğunluk sağlanamadığından, 25.06.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.