Kasten yaralama suçundan sanık M. K."ın 5237 TCK"nun 86/2, 86/3, 53/1 ve 58/6. maddeleri uyarınca altı ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgün infaz rejimine göre çektirilmesine ve infazından sonra denetimli serbestli tedbirine tabi tutulmasına ilişkin, Gediz Sulh Ceza Mahkemesince verilen 16.12.2008 gün ve 262-246 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 13.12.2011 gün ve 28818-23008 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 27.06.2012 gün ve 160279 sayı ile;
"TCY"nın 58. maddesinin beşinci fıkrasında; "fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz" hükmüne yer verilmiştir. Bu fıkra uyarınca, failin eylemin gerçekleştirildiği tarihte onsekiz yaşından küçük olması halinde hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması olanaksızdır. Bu nedenle ister tekerrüre esas alınacak, isterse tekerrür uygulaması yapılacak hükme konu suçun fail tarafından onsekiz yaşından önce işlenmiş olması halinde tekerrür uygulanmayacaktır.
Somut olaya gelince; suç tarihinde onsekiz yaşından küçük olan sanık hakkında TCY"nın 58. maddesinin uygulanma koşulları bulunmamaktadır. Sabıka kaydındaki ilamlara konu suçları işlediğinde onsekiz yaşından küçük olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi yasaya aykırıdır" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılması ve tekerrüre ilişkin bölümün çıkartılması suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
CMK"nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 09.10.2012 gün ve 28744-33571 sayı ile; "Yerel mahkeme kararında tekerrüre esas alınan ilamın belirtilmediği, onama kararından sonra infaz aşamasında talep üzerine mahkemece tekerrür uygulamasına esas alınan ilamın Uşak 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.12.2003 gün ve 2000/461-2003/854 sayılı ilamı olduğu belirtilmiş ise de, bu ilamın suçun çocukken işlenmesi nedeniyle tekerrüre esas olmayacağı, ancak hükümde tekerrür hükümlerinin uygulanması üzerine kazanılmış hak oluşmayacağı nazara alındığında adli sicil kaydındaki Uşak 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.12.2007 tarihinde kesinleşmiş 22.12.2006 gün ve 350-787 sayılı ilamının tekerrüre esas olduğu" gerekçesiyle itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçeyle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın kasten yaralama suçundan altı ay hapis cezası ile mahkumiyetine, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilen ve suçun sübutu ile fiilin vasıflandırılmasında bir sorun ve bu kabulde de dosya içeriği itibarıyla herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de;
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi için tekerrürle ilgili uygulamada karşılaşılan tüm sorunların ve çözüm yollarının birlikte ve bir bütün halinde ele alınmasında yarar bulunmaktadır.
Bu bağlamda;
1) Sanık hakkında iddianamede talep edilmeyen 5237 sayılı TCK"nın 58. maddesinin uygulanabilmesi için, ayrıca 5271 sayılı CMK"nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesinin gerekip gerekmediği,
2) Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için sabıka kaydında yer alan ilamların getirtilmesinin zorunlu olup olmadığı,
3) Sanığın sabıka kaydında yer alan geçmiş hükümlülüklerle ilgili olarak sonradan yürürlüğe giren kanun hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanmasının gerekip gerekmediği,
4) Sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olup olmadığı,
5) Tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olmadığının kabulü halinde, infaz aşamasında tekerrüre esas olabilecek ilamlardan en ağır cezayı içerenin esas alınmasının zorunlu olup olmadığı,
6) Şartlarının bulunmasına rağmen yerel mahkemece TCK"nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmeyen (iddianamede uygulanmasının talep edilmesi veya talep edilmemiş ise ek savunma hakkı verilmiş olması ya da sabıka kaydının sanığa okunmuş olması şartıyla) ve aleyhe temyiz bulunan durumlarda, Özel Dairece bu konunun 1412 sayılı CMUK"nun 322. maddesi uyarınca düzelterek onama konusu yapılıp yapılamayacağı,
7) Hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar veren yerel mahkemece, kararda tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerden en ağırı yerine başka bir hükümlülüğün tekerrüre esas alındığının belirtilmesi halinde, Özel Dairece en ağır cezayı içeren ilamın infazda tekerrüre esas alınması gerektiği açıklaması ve hatalı olarak gösterilen ilamın çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasının mümkün olup olmadığı,
8) TCK"nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilen hallerde cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilip, ayrıca cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmamasının 1412 sayılı CMUK"nun 326/son maddesi uyarınca cezayı aleyhe değiştirememe ilkesine konu olup olmayacağı,
Konuları ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Sanık hakkında basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte kasten yaralama suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda aynı suçtan mahkumiyetine, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına karar verildiği, ancak hüküm fıkrasında ve gerekçesinde hangi ilamın tekerrüre esas alındığının gösterilmediği,
Sanık tarafından temyiz edilen hükmün onanmak suretiyle kesinleştiği,
İnfaz aşamasında sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejimine karar verilirken hangi ilamın tekerrüre esas alındığı hususunda tereddüt yaşandığı ve mahkemeden bu konuda ek karar istendiği,
Yerel mahkemece sanığın adli sicil kaydında yer alan hükümlülüklerin en ağırının Uşak 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.12.2003 gün ve 461-854 sayılı ilamı olduğu, ancak bu ilama konu suçu onsekiz yaşından küçük bulunduğu dönemde işlediği, dolayısıyla tekerrüre esas alınamayacağı belirtilerek infazın durdurulmasına karar verilerek, itiraz kanun yoluna müracaat edilmesi amacıyla dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği,
Sanığın adli sicil kaydında çok sayıda hükümlülüğü bulunduğu, sabıka kaydına konu suçlardan yirmi birini onsekiz yaşından küçük olduğu dönemde işlediği, onsekiz yaşını ikmal ettikten sonra işlediği iki suçtan birinden kesin nitelikte adli para cezası ile cezalandırıldığı,
Özel Dairece itirazın değerlendirildiği kararda tekerrüre esas alınabileceği belirtilen Uşak 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.12.2006 gün ve 350-787 sayılı ilamının ise, hırsızlık suçundan iki yıl hapis cezasına ilişkin olduğu, kararın sanık tarafından temyiz edildiği, ancak daha sonra temyizden vazgeçmesi nedeniyle Yargıtay 6. Ceza Dairesince 13.12.2007 gün ve 11817-14047 sayı ile "temyizden vazgeçme nedeniyle dosyanın incelenmeksizin iadesine" karar verildiği, incelemeye konu suçun, bu karar kesinleştikten bir yıl altı ay sonra işlendiği,
Anlaşılmaktadır.
Tekerrür, 765 sayılı TCK"da "cezanın artırım nedeni" olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir "infaz rejimi" olarak düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK"nun 58. maddesi uyarınca önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun ilk hükmün kesinleşmesinden sonra işlenmesi yeterli olup, bu cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak kanun koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi şartını aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infazı tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.
58. madde uyarınca kişinin mükerrir sayılabilmesi için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun işlenmesi yeterli olup ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.
Tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesinin sonucu olarak; mükerrir sanık hakkında sonraki suç nedeniyle kanun maddesinde seçimlik ceza olarak hapis veya adli para cezası öngörülmüşse hapis cezasına hükmolunması, hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ve hükümlü hakkında hapis cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması gerekmektedir.
Tekerrür ile ilgili yapılan genel açıklamalardan sonra çözümlenmesi gerekli konular üzerinde sırasıyla durulmalıdır.
1) Sanık hakkında iddianamede talep edilmeyen 5237 sayılı TCK"nın 58. maddesinin uygulanabilmesi için, ayrıca 5271 sayılı CMK"nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesinin gerekip gerekmediği;
5271 sayılı CMK"nun ek savunma hakkına yer verilen "Suçun niteliğinin değişmesi" başlıklı 226. maddesinin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, iddianamede gösterilen fiilin hukuki niteliğinin değişmesi ya da cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hallerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması halinde, anılan maddenin birinci fıkrası uyarınca sanık veya müdafiine ek savunma hakkı verilmesi zorunludur.
5237 sayılı TCK"da güvenlik tedbirleri arasında sayılan tekerrür hükümleri, sanık hakkında uygulandığında suçun hukuki niteliğinin değişmesi söz konusu olmayıp, CMK"nun 226. maddesinin birinci fıkrasının uygulanmasını gerektirecek bir durum bulunmamaktadır. Şu halde tekerrür hükümleri sanık hakkında uygulandığından, anılan maddenin ikinci fıkrası kapsamında uyuşmazlığın çözümü gerekmektedir.
Sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi de yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken "savunma hakkı"dır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36. maddesi ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış bulunan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması da mümkün değildir. Zira savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının kısıtlanması durumunda, hüküm açıkça hukuka aykırı olacaktır. Nitekim 1412 sayılı CMUK"nun, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesine göre de savunma hakkının kısıtlanması mutlak bozma nedenlerindendir.
Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı ilke olmakla birlikte, kanun koyucunun, yargılamanın uzamasını önlemek, gereksiz emek ve gider kaybına neden olmamak ve usul ekonomisi açısından bazı sınırlamalara gittiği de bir gerçektir. Ancak bu sınırlamalar istisna olup, bu hallerde dahi usul kanunumuz bazı şartların varlığını aramaktadır.
Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 16.12.1997 gün ve 300-317 sayılı kararında da belirtildiği üzere, savunma hakkının sınırlandırıldığından söz edilebilmesi için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir.
Tüm bu açıklamalar göz önüne alındığında, sanık hakkında iddianamede talep edilmeyen TCK"nun 58. maddesinin uygulanabilmesi için CMK"nun 226. maddesi uyarınca usulüne uygun olarak ek savunma verilmesi zorunludur.
Ancak, duruşmada adli sicil kaydının okunması, tekerrüre esas hükümlülüğünü ve adli sicil kaydını kabul etmesi ve içeriğine yönelik herhangi bir itirazda bulunmaması halinde sanığın, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiği ve bu durumun ilk defa duruşmada ortaya çıkmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiği anlaşılan ve bu konuda kendisine yeterince savunma imkanı tanınan sanığa CMK"nun 226. maddesi uyarınca ayrıca ek savunma verilmesine gerek olmayacaktır.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.03.2013 gün ve 1591-103; 08.05.2012 gün ve 153-179 ile 364-180 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
2) Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için adli sicil kaydında yer alan ilamların getirtilmesinin zorunlu olup olmadığı;
Sabıka kayıtları, mahkemelerin kesinleşen kararlarına dayanan ve devletin resmi bir kurumu tarafından tutulan belgelerdendir. O nedenle aksi sabit olmadıkça bu kayıtlara güven esastır. Okunan sabıka kaydının incelenmesinde sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması açısından herhangi bir tereddüt oluşmuyorsa ayrıca sabıka kaydında yer alan ilamların tek tek getirtilmesine gerek olmayacaktır. Zira bunun yapılması gereksiz zaman ve emek kaybına neden olacağı gibi, yargılamaların gereksiz yere uzaması sonucunu da doğuracaktır.
Ancak, adli sicil kaydının incelenmesinde, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı noktasında tereddüt söz konusu ise, o takdirde ilgili ilam ya da ilamlar getirtilip incelenerek tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tespit edilmesi ve denetime imkan verecek şekilde dosyaya konulması zorunludur.
3) Sanığın adli sicil kaydında yer alan geçmiş hükümlülükleri ile ilgili olarak sonradan yürürlüğe giren kanun hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanmasının gerekip gerekmediği;
Ceza Genel Kurulunun 15.05.2012 gün ve 8-193; 20.12.2011 gün ve 215-279; 14.06.2011 gün ve 100-127 ile 14.06.2011 gün ve 60-126 sayılı kararında bu konu çözüme kavuşturulmuştur.
Tekerrür nedeniyle şartlı salıverme süresine eklenecek miktarı etkileyebileceği de gözetilerek, sanığın adli sicil kaydında yer alan ve 5237 sayılı TCK"nun 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren mahkûmiyetlere ilişkin sabıka kaydına konu ilamla ilgili olarak sonradan yürürlüğe giren kanun hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılması sağlanarak sonucuna göre sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerektiği düşünülebilir ise de; bu araştırmanın hükmün kesinleşmesinden sonra infaz aşamasında yapılmasının mümkün bulunduğu ve Cumhuriyet savcılığınca tekerrüre esas alınan hükümlülükle ilgili, gerektiğinde mahkemesinden uyarlama yapılmasının istenebileceği kabul edilmelidir. Bu kabul, adli sicil kaydında yer alan ilamların uyarlama yargılamasının sonuçlarının beklenmesi nedeniyle yargılama sürecinin uzamasının, bunun sonucunda da zamanaşımına uğramasının ve sabıkası bulunan sanık ile sabıkasız olan sanıklar arasında yargılama sürecine ilişkin olarak oluşacak adaletsizliklerin önlenebilmesi açısından da gereklidir.
Ancak sanığın sabıka kaydında tekerrüre esas olabilecek hükümlülüğü bulunuyor ve bu ilam ya da ilamlardaki eylemin suç olmaktan çıktığı ya da kabahate dönüştüğü açıkça anlaşılabiliyor ise, o takdirde sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanma şartlarının oluşmadığı kabul edilmelidir.
Buna karşın, Ceza Genel Kurulunun 07.06.2011 gün ve 132-117 sayılı kararında açıklandığı gibi, sabıka kaydında tekerrüre esas olabilecek bir hükümlülüğü bulunuyor ve bunun da suç olmaktan çıktığı ya da kabahate dönüştüğü şüphesi oluşuyorsa, bu takdirde uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması ve yapılmamış ise yapılmasının beklenmesi gerekmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.05.2012 gün ve 8-193; 20.12.2011 gün ve 215-279; 14.06.2011 gün ve 100-127; 14.06.2011 gün ve 60-126 ile 07.06.2011 gün ve 132-117 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
4) Sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olup olmadığı;
Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 gün ve 1431-18 ile 12.02.2013 gün ve 1438-53 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere;
TCK"nun 58. maddesinde tekerrüre esas alınan ilamın kararda açıkça gösterilmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Mükerrirlere özgü infaz rejimi, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunda düzenlenmiş olup, bu kanunun "Mükerrirlere Özgü İnfaz Rejimi ve Denetimli Serbestlik Tedbiri" başlıklı 108. maddesinin 2. fıkrasında; "tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz" hükmüne yer verilmiş, birinci fıkranın (c) bendine göre ise mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına karar verilenler hakkında infaz şartları ağırlaştırılarak koşullu salıverilme süresi, süreli hapis cezasında cezanın dörtte üçü olarak belirlenmiştir.
Ayrıca aynı maddenin 3. fıkrasında "ikinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez" düzenlenmesine yer verilmiştir. Sanık hakkında birinci tekerrür şartlarının oluşması nedeniyle tekerrür hükümleri uygulandıktan ve tekerrür uygulanan mahkûmiyet kesinleştikten sonra, yeniden tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren bir suçun işlenmesi halinde ikinci kez tekerrür hükümleri uygulanacak ve hükümlü artık koşullu salıvermeden yararlanamayacaktır.
Belirtilen kanuni düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, hükümde tekerrüre esas alınan ilamın gösterilmesine gerek olmadığı, bu durumun infaz aşamasında gözetilebileceği, sanık hakkında birden fazla tekerrüre esas alınabilecek hükümlülüğün bulunması halinde ise en ağırının infaz aşamasında tekerrüre esas alınması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
5) İnfaz aşamasında tekerrüre esas olabilecek ilamlardan en ağır cezayı içerenin esas alınmasının zorunlu olup olmadığı;
Yukarıda dört numaralı uyuşmazlık konusunda da ayrıntısı ile açıklandığı gibi, 5275 sayılı Kanunun 108. maddesindeki kanuni düzenleme gözönüne alındığında, sanık hakkında birden fazla tekerrüre esas alınabilecek hükümlülüğün varlığı halinde bunlardan en ağırının infaz aşamasında tekerrüre esas alınması zorunludur.
6) Şartlarının bulunmasına rağmen yerel mahkemece TCK"nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmeyen (iddianamede uygulanmasının talep edilmesi ya da talep edilmemiş ise ek savunma hakkı verilmiş olması veya sanığa sabıka kaydının okunmuş bulunması şartıyla) ve aleyhe temyiz olan hallerde Özel Dairece bu konunun 1412 sayılı CMUK"nun 322. maddesi uyarınca düzelterek onama konusu yapılıp yapılamayacağı;
Yargıtay"ın hukuki denetimini yaptığı davanın esasına karar vermesi ve davayı bu aşamada bitirmesi, 1412 sayılı CMUK"nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesinde dokuz bent halinde sayılan hallerle sınırlı ve istisnai bir durumdur. Yargıtayın bu yetkisini kullanması, işi yeniden mahkemeye göndermeye gerek olmadığını gösteren iki temel şartın bulunmasına bağlıdır.
Buna göre:
a- Maddi sorunun daha fazla aydınlatılması için bir soruşturma gerekmemelidir.
b- Maddi sorun açısından mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisi söz konusu olmamalıdır.
Bu düzenleme ile temyiz aşamasında belirlenen hukuka aykırılıkların doğrudan Yargıtay tarafından giderilmesi, yeni bir karar verilmek üzere dosyanın esas mahkemesine gönderilmesine ihtiyaç duyulmadığı hallerde, yargılamanın gereksiz yere uzamasına engel olunması ve işin temyiz denetimi aşamasında bitirilmesi amaçlanmaktadır.
Bu nedenle, şartları bulunmasına rağmen yerel mahkemece TCK"nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmeyen (iddianamede uygulanmasının talep olunması veya talep edilmemişse ek savunma hakkı verilmiş olması ya da sabıka kaydının sanığa okunmuş olması şartıyla) ve aleyhe temyiz bulunan hallerde Özel Dairece bu konunun 1412 sayılı CMUK"nun 322. maddesi uyarınca düzelterek onama konusu yapılması, yargılamaların gereksiz yere uzamasının önüne geçecektir. CMUK"nun 322. maddesinin amacı da dikkate alındığında, bu hukuka aykırılığın Yargıtay"ca verilecek bir kararla düzeltilmesi mümkün ve gereklidir. Zira bu durumda hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi konusunda herhangi bir takdir hakkı olmadığı gibi, yerel mahkemece araştırılması gereken bir husus da bulunmamaktadır.
7) Hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar veren mahkemece, tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerden en ağırı yerine başka bir hükümlülüğün tekerrüre esas alındığının kararda belirtilmesi halinde, Özel Dairece en ağır cezayı içeren ilamın infazda tekerrüre esas alınması gerektiği açıklaması ve hatalı olarak gösterilen ilamın çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasının mümkün olup olmadığı;
Yukarıda dört numaralı uyuşmazlık konusunda da açıklandığı üzere, tekerrüre esas sabıkası bulunan sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi yeterli olup, ayrıca tekerrüre esas alınan ilamın gösterilmesi gerekmeyecektir. Zira bu husus infaz aşamasında dikkate alınacak ve tekerrüre esas olabilecek hükümlülüklerin en ağırı 5275 sayılı Kanunun 108/2. maddesinin uygulanmasında esas alınacaktır.
Tekerürrüre esas alınan hükümlülüğün kararda gösterilmesinin gerekli olmamasına karşın hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar veren yerel mahkemece tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerden en ağırı yerine başka bir hükümlülüğün tekerrüre esas alındığının belirtilmesi halinde, Özel Dairece en ağır cezayı içeren ilamın infazda tekerrüre esas alınması gerektiği açıklaması ve hatalı olarak gösterilen ilamın çıkartılması suretiyle hükmün onanmasının mümkün olup olmadığı konusu üzerinde de durulmalıdır.
5275 sayılı Kanunun 108. maddesinin ikinci fıkrasında, "tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz" hükmüne yer verilmiş, birinci fıkrasının (c) bendine göre ise mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına karar verilenler hakkında infaz şartları ağırlaştırılarak şartlı salıverilme süresi, süreli hapis cezasında cezanın dörtte üçü olarak belirlenmiştir.
"Reformatio in pejus" olarak adlandırılan ve doktrinde "cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi" veya "aleyhe düzeltme yasağı" gibi kavramlarla ifade edilen ilkenin amacı; hükmün aleyhe bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı olaylarda temyize başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Bu kural, 1412 sayılı CMUK"nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlüğünü koruyan 326. maddesinin son fıkrasında; "hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde ifade edilmiştir.
Şu halde, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmeyen durumda, "aleyhe değiştirememe ilkesi"nin gözetilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre, sabıka kaydında tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına karar verilmemiş olması ve aleyhe temyizin de bulunmaması halinde 1412 sayılı CMUK"nun 326. maddesinin son fıkrasında belirtilen, "lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilememesi kuralı" uyarınca hükmün tekerrür hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulması mümkün değildir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 17.04.2007 gün ve 71-98 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Buna karşın; tekerrüre esas geçmiş mahkûmiyeti bulunan sanık hakkında tekerrüre esas alınamayacak nitelikteki bir hükümlülüğü esas alınmak ya da tekerrüre esas geçmiş hükümlülüklerden en ağırı esas alınmamak suretiyle cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi halinde, aleyhe temyiz bulunmadığından bahisle tekerrüre ilişkin bölümünün hükümden çıkartılması ile yetinilmesi, tekerrür hükümlerinin uygulanması gereken sanığın bu yanılgılı uygulamadan ikinci kez yararlanması sonucunu doğuracaktır.
Bu durumda, 1412 sayılı CMUK"nun 326. maddesinin son fıkrasında belirtilen lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilememesi kuralı uyarınca, 5275 sayılı Kanunun 108/2. maddesi gereğince mükerrir olan sanık hakkında şartla salıverilme süresine eklenecek miktarın, tekerrüre esas alınamayacak nitelikteki veya en ağırı yerine hatalı olarak gösterilen geçmiş hükümlülüğündeki miktar üzerinden oluşan kazanılmış hakkı gözetilerek belirlenmesi uygun olacaktır. Diğer bir ifade ile aleyhe temyiz olmaması nedeniyle 5275 sayılı Kanunun 108/2. maddesi uyarınca koşullu salıverilmeye eklenecek sürenin, yanılgılı uygulama sonucu hükümde tekerrüre esas alınan ilam nedeniyle şartla salıverilmeye eklenecek süreden fazla olamayacağı kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.03.2012 gün ve 383-113; 06.03.2012 gün ve 384-82; 28.02.2012 gün ve 245-61; 14.06.2011 gün ve 60-126 ile 07.06.2011 gün ve 88-116 sayılı kararlarında da aynı sonuçlara ulaşılmıştır.
Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında ele alındığında;
Yerel mahkeme hükmünde mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken, hatalı olarak tekerrüre esas olmayacak nitelikteki bir hükümlülüğün veya tekerrüre esas olabilecek hükümlülüklerden en ağırı yerine başka bir hükümlülüğün tekerrüre esas alındığının belirtilmesi durumunda Yargıtay tarafından yapılan temyiz incelemesi sırasında;
Aleyhe temyiz bulunmamakta ise;
a) Başka bozma nedenlerinin bulunması halinde bu hususun da bozma nedenlerine eklenmesi,
b) Başka bozma nedeninin bulunmaması halinde ise, hatalı olarak gösterilen geçmiş hükümlülüğün 1412 sayılı CMUK"nun 322. maddesi uyarınca karardan çıkartılarak yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi,
Her iki halde de 1412 sayılı CMUK"nun 326/son maddesi gözetilerek 5275 sayılı Kanunun 108/2. maddesi uyarınca şartlı salıverilmeye eklenecek sürenin, yanılgılı uygulama sonucu hükümde gösterilen ilam nedeniyle koşullu salıverilmeye eklenecek süreden fazla olamayacağının belirtilmesi,
Aleyhe temyiz bulunmakta ise;
a) Başka bozma nedeninin bulunması halinde, tekerrüre esas alınan hükümlülüğün kararda gösterilmesinin gerekmediği ve infaz aşamasında tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerin en ağırının tekerrüre esas alınacağı belirtilerek bu hususun da bozma nedenlerine eklenmesi,
b) Başka bozma nedenlerinin varlığı halinde ise, hatalı olarak gösterilen geçmiş hükümlülüğün 1412 sayılı CMUK"nun 322. maddesi uyarınca yerel mahkeme hükmünden çıkartılıp, tekerrüre esas alınan hükümlülüğün kararda gösterilmesinin gerekmediği ve infaz aşamasında tekerrüre esas olabilecek hükümlülüklerin en ağırının tekerrüre esas alınacağı açıklamasıyla yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi,
İsabetli bir uygulama olacaktır.
8) TCK"nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilen durumlarda cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilip, ayrıca infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmamasının 1412 sayılı CMUK"nun 326/son maddesi uyarınca cezayı aleyhe değiştirememe ilkesine konu olup olmayacağı;
TCK"nun 58. maddesinin altıncı fıkrasında; "tekerrür halinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır," yedinci fıkrasında da; "mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir" hükmü bulunmaktadır.
Altıncı fıkranın ikinci cümlesinin açık anlatımı gereği, sanık hakkında hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi yeterlidir. Mükerrir sanık hakkında açıkça cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemesi ve aleyhe temyiz olmaması halinde bu husus 1412 sayılı CMUK"nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesi uyarınca aleyhe değiştirmeme ilkesi kapsamında değerlendirilemeyecektir. Zira mükerrir olan sanık hakkında cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesinin zorunlu bir sonucudur.
TCK"nun 58. maddesinin dördüncü fıkrasında da tekerrüre esas alınamayacak suçlar, uyuşmazlık konumuza ilişkin beşinci fıkrasında ise fiili işlediği sırada onsekiz yaşını ikmal etmemiş kişiler hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı belirtilmiştir.
Buna göre, failin suçun işlendiği tarihte onsekiz yaşından küçük olması durumunda, hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına imkan yoktur. Bu nedenle ister tekerrüre esas alınacak, isterse tekerrür uygulaması yapılacak hükme konu suçun, fail tarafından onsekiz yaşından önce işlenmiş olması halinde hakkında tekerrür hükümleri uygulanamayacaktır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sabıka kaydında onsekiz yaşını ikmal ettikten sonra işlenen ve tekerrüre esas teşkil edebilecek hükümlülüğü olan sanık hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünde hangi ilamın tekerrüre esas alındığı gösterilmeden yalnızca tekerrüre esas sabıkası bulunduğu belirtilerek cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakta olup, tekerrüre esas olan geçmiş hükümlülüklerden en ağırı infaz aşamasında Cumhuriyet savcılığı tarafından 5275 sayılı Kanunun 108/2. maddesinin uygulanması açısından esas alınmalıdır.
Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.06.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.