KARAR

Hakaret ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında bozma üzerine yapılan yargılama sonunda mahkumiyetlerine dair, Amasya 2. Asliye Ceza Mahkemesi"nce verilen 30/03/2018 tarih ve 2016/266 esas, 2018/301 sayılı kararın suça sürüklenen çocuklar müdafii tarafından temyizi üzerine,
Dairemizin 25/10/2018 tarih ve 2018/5090 esas, 2018/13681 sayılı kararıyla;
"Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
02/12/2016 tarihinde yürürlüğe giren, 6763 sayılı Kanun"un 34. maddesi ile değişik CMK"nın 253. maddesi uyarınca, "Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasının gerektiren suçların" uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması karşısında, görevi yaptırmamak için direnme ve hakaret suçlarından suça sürüklenen çocuklar yararına olan uzlaşma hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda yeniden değerlendirilme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş ve suça sürüklenen çocuklar ..., ... müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak, başkaca yönleri incelenmeksizin, HÜKÜMLERİN BOZULMASINA," oy çokluğuyla karar verilmiştir.
I- İTİRAZIN NEDENLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın 29/11/2018 gün ve 2018/43370 sayılı yazısı ile;
"İtiraza konu uyuşmazlığın, suça sürüklenen çocuklar ... ve ..."ın işlediği görevliye hakaret ve görevli memura etkin direnme suçuyla ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 6763 sayılı Kanun"un 34. maddesi ile değişik CMK’nın 253/1. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (c) bendi uyarınca, üst sınırı üç yılı geçmeyen atılı suçların uzlaştırma kapsamına alınmış olması karşısında; suçun nitelikli halinin işlenmesi durumunda bu suçun, uzlaştırma kapsamında bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Uzlaşma kurumu 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5732 sayılı TCK"nın 73, 5271 sayılı CMK"nın 253 ve 254. maddelerinde düzenlenmiştir. 03/07/2005 tarihinde 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu"nun 24. maddesi uyarınca kapsamı genişletilmiş. 06/12/2006 tarihli 5560 sayılı Yasa ile 5237 sayılı Yasa"nın 73, 5271 sayılı Yasanın 253 ve 254, 5395 sayılı Yasa"nın 24. maddelerinde değişiklik yapılmış. Çocuklar ile reşit kişilerin durumları arasında paralellik sağlanmıştır. Daha sonra 26/06/2009 tarih ve 5918 sayılı yasanın 8. madde ile, 5271 sayılı Yasa"nın 253. maddesinde değişiklik yapılarak uzlaşma kapsamına giren bir suçun bu kapsama girmeyen başka bir suç ile birlikte işlenmiş olması halinde uzlaşma hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür.
6763 sayılı Kanun ile uzlaştırma kapsamındaki suçların sayıları artırılmış, TCK"nın 106. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen tehdit, aynı Kanunun 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık ve 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçları uzlaştırma kapsamına alınmış, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara ilişkin sınırlama kaldırılmıştır. Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dahil edilmiştir.
Suça sürüklenen çocuklar açısından uzlaşma kurumunun kapsamının daha geniş biçimde düzenlendiği anlaşılmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu bazen bazı fiiller suç olarak belirlenmekle birlikte bu fiiller açısından suçların nitelikli halini- netice sebebi ile ağırlaşmış suç tiplerine yer verilmemiş, başka bir anlatımla suçun yanlızca temel şekli düzenlemekle yetinilmiştir. (Örneğin; TCK"nın 175, 176, 177, 180, 183, 225, 263 ve benzeri maddelerinde olduğu gibi)
Ancak bazı suç tipleri için suçun temel şekline yer verildikten sonra suçun nitelikli hallerine netice sebebi ile ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Netice sebebi ile ağırlaşmış suçlar suçun temel şeklinin düzenlendiği maddede öngörülebildiği ""TCK"nın 102/5-6, 103/5-6 gibi"" ayrı maddelerde de hükme bağlanmış olabilmektedir. ""TCK"nın 87, 95"" 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun suçun nitelikli hallerinin bazı suçlarda suçun temel şeklinin düzenlendiği maddede TCK"nın 85/2, 86/3, 89/2-4, 102/2-3, 103/2-4, 109/2-4"" düzenlendiği bazen de suçun temel şeklinin düzenlendiği madde dışında başka bir maddede ayrıca düzenlendiği ""TCK"nın 82, 137, 142, 149, 152, 158"" görülmektedir. Bazı suçlar için nitelikli hallerin bu suçun temel şeklinin düzenlendiği maddede hem de ayrı bir maddede öngörülmüş olduğu haller vardır. ""TCK"nın 116/4, 119"" bunun dışında, bazı maddelerde suçun nitelikli halleri için müstakil bir ceza öngörülmüş iken ""TCK"nın 82, 85/2, 94/2-3, 102/2, 103/2, 106-2, 109/2"" bazı maddelerde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması biçiminde ""TCK"nın 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3"" düzenleme yapıldığı görülmektedir.
Yine bazı maddelerde suçu nitelikli halleri için hem müstakil ceza öngörüldüğü ""TCK"nın 102/2, 103/2, 109/2"" hem de cezanın belirli bir oranda artırılması esasının kabul edildiği ""TCK"nın 102/3, 103,3-4, 109/4"" anlaşılmaktadır.
Görevi yaptırmamak için direnme suçu 5237 sayılı TCK"nın 265. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında suçun temel şekli, devamı fıkralarında esas suçun nitelikli halleri düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde 2,3,4 fıkralarında suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli haller olduğu açıklanmıştır.
Suçun basit şeklinin düzenlendiği 1. fıkrasında 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Suçun nitelikli hallinin düzenlendiği 2. fıkrada 2 yıldan 4 yıla kadar hapis cezası öngörülmüş iken 3. fıkrasında önceki fıkralarda belirtilen suçun kişinin kendini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza 1/3 oranında artırılacağı, yine suçun silahla ya da var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak işlenmesi halinde yukarıda fıkralara göre verilecek cezanın yarı oranda artırılacağı öngörülmüştür.
Suça sürüklenen çocuklar ... ve ..."ın eylemi TCK"nın 265/1-3 maddeleri kapsamındadır. Yerel Mahkemece ve 18. Ceza Dairesi eylemi bu şekilde kabul etmiştir.
Türk Ceza Yasası"nda suçun nitelikli halleri için bazı maddelerde müstakil ceza belirlenmesi bazı maddelerde ise cezanın belirli oranda artırılması esasının kabulü sistematik gözükmese de bu tür düzenleme tercihi yasa koyucunun takdiridir.
Ancak; bazı maddelerde suçun basit şekline göre müstakil ceza belirlenmesi, bazı maddelerde cezanın belirli bir oranda artırılması esasının kabulü, hatta bazı suçun nitelikli halleri için hem müstakil ceza tayininin hemde cezanın belirli oranda artırılması ilkesinin benimsenmesi, bu fiillerin suçun nitelikli halleri olarak düzenlendiği gerçeğini değiştirmemektedir. Bu gerçek, yasalarda aksi öngörülmedikçe suçun nitelikli halleri yönünden bazı kural ve kurumların uygulanması konusundaki farklılık-ayrım yapılmasına izin vermez. Dolayısıyla, bazı kural ve kurumların yasalarda aksi öngörülmedikçe ""müstakil ceza öngörülmesi veya cezanın belirli bir oranda artırılması hususu ayrımı konusunda"" suçların nitelikli halleri için aynı ve eşit biçimde uygulanması gerekmektedir.
5237 sayılı Yasa"nın cezanın belirlenmesi başlığını taşıyan 61/4 fıkrasında bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırım sonra indirim yapılır. Denilmesine mütakip TCK"nın 66/3. fıkrasında dava zamanaşımının belirlenmesinde dosyada ki mevcut deliller itibariyle suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleride göz önünde bulundurulur hükmü öngörülmüştür. 5237 sayılı Yasa"nın 14. maddesinde mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlatıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı gözününde bulundurulur hükmü bulunmaktadır. Bu hükme göre; mahkemelerin görevlerinin saptanmasında suçun nitelikli hallerinin nazara alınması gerekmektedir. Genel kabul suçun uzlaşma kapsamında kalıp kalmadığı hususunda suçun temel şekli ile nitelikli hali arasında öngörülen ceza yönünden farklılık var ise uzlaşmaya tabi olma yönünden de farklı hükümlere tabi olduğudur. Başka bir ifade ile suçun nitelikli halleri açısından ayrım yapılmakta, suçun uzlaşma kapsamında olup olmadığını suçun basit haline göre müstakil bir ceza öngörülen suçun nitelikli halleri için belirlenen cezanın miktarına göre tayini gerekir, cezanın belirli oranda artırılması öngörülen suçun nitelikli hallerini uzlaşma kapsamının belirlenmesinde dikkate almak gerekir.
Suçun uzlaşma kapsamında kalıp kalmadığı hususunda suça sürüklenen çocuklar hakkında uygulanması istenen ve suçun nitelikli halinin düzenlendiği maddenin 3 ve 4. fıkralarında öngörülen hapis cezasının üst sınırı 3 yıl hapis cezasından fazladır. ""TCK"nın 265/1-3"" bu ceza miktarı suça sürüklenen çocuklar yönünden suçun uzlaşma kapsamından çıkarmaktadır.
Aksi durum bazı kurumların ve kuralların suçun nitelikli hallerinin müstakil ceza öngörüleri yönünden uygulanması, cezanın artırılmasının esasının benimsendiği haller için ise takbik edilmemesi sonucunu yaratır. Mahiyeti ve niteliği açısından fark bulunmayan suçun nitelikli halleri yönünden ayrım yapılması, yasal düzenlemeye aykırıdır ve suçu nitelikli halleri açısından eşitsizlik yaratacak niteliktedir.
Yasa koyucunun tercihi benzer konularda farklı uygulamaya yol açmamalıdır. Bağımsız yaptırım öngörülen nitelikli haller yönünden, uzlaşma açısından nitelikli halin cezanın üst sınırı dikkate alınıp, artırım öngören maddelerde de bu artırımın nazara alınmaması, suçun temel şeklinin cezasının nazara alınması eşitsizlik ve adaletsizliğe yol açabilecektir. Bu nedenle nitelikli haller açısından yasa koyucunun tercih ettiği yaptırım sistemi nazara alınmaksızın ister bağımsız bir yaptırım öngörmüş olsun, isterse belirli bir oran dahilinde artırım yöntemi tercih edilmiş olsun, uzlaşma hükümlerinin uygulanmasında tüm nitelikli haller dikkate alınarak uygulama yapılmalıdır.
Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; Maddi olayda, müştekinin Devlet Demir Yolları"nda hareket memuru olarak çalıştığı ve suç tarihinde Devlet Demir Yollarına ait Amasya Merkez istasyonunda nöbetçi hareket memuru olarak görev yaptıkları sırada, Samsun yolcu treninin boş vagonunda sigara içen 5-6 kişiyi görerek yanlarına giderek vagonda sigara içmemelerini ve uzaklaşmaları yönünde uyarıda bulunduğu, grup içerisinde bulunan suça sürüklenen çocukların vagonu boşaltmayacaklarını, devletin vagonu olduğunu söyleyerek müştekiye ananı avradını sinkaf ederiz şeklinde hakaret ettikleri, hakaret ettikleri ve tren vagonunu boşaltmayarak kendilerini çıkartmaya çalışan müştekiye görev yapmasını engellemek amacıyla direnerek ve tekme ve yumruklarla etkili eylemde bulunmaktan ibaret eylemlerinde,
Suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında yapılan yargılama sonrasında, TCK"nın 265/1-3, 29, 31/3, 62, 50/3 maddeleri uyarınca, 5 ay hapis ve 50/1-d md Amasya İl sınırları içinde kahvehane, lokal ve benzeri oyun yerlerine gitmekten yasaklanma cezasına çevrimesine,
Bu durumda suça sürüklenen çocuklar hakkında uygulaması yapılan nitelikli halin üst sınırı 3 yıl x 1/3 oranında artışla 4 yıla baliğ olmaktadır. ""TCK"nın 265/1-3" maddesinin üst sınırı suça sürüklenen çocuklar yönünden suçun uzlaşma kapsamında olmadığı açıkça görülmektedir.
Bu nedenle nitelikli haller açısından, belirli bir oran ölçüsünde, artırım öngören yasal düzenlemelerde, uzlaşma hükümlerinin uygulanması söz konusu olmamaktadır.
Ayrıca görevi yaptırmamak için direnme suçları kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı işlenen suçlar kapsamında bulunduğu ve bu suçun mağdurlarının kamu otoritesi olup gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olmadığı gözönüne alındığında atılı suçun CMK"nın 253/1-c maddesi gereğince uzlaşma kapsamında olmadığı, kabul edilmelidir.
Bunun dışında görevli memura hakaret suçunun ise uzlaşma kapsamı dışında kalan nitelikli direnme suçu ile birlikte işlenmiş olması durumunda CMK"nın 253/3. maddesi kapsamında uzlaştırma kapsamına girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmesi durumunda uzlaştırma hükümlerinin uygulanamayacağı yasa hükmü gereğince mümkün olmayacaktır.
Bu itibarla; Yargıtay 18. Ceza Dairesi"nin 25/10/2018 gün ve 2018/5090 esas, 2018/13681 sayılı bozma kararında, suçu sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında uzlaştırma hükümlerinin uygulanması ve sonucuna göre hukuki durumun tayin ve takdir edilmesine ilişkin bozma kararının, kaldırılarak,
Suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında, görevi yaptırmamak için direnme TCK"nın 265/1-3. maddelerinde yazılı birden fazla memura karşı nitelikli şekilde işlenmesi halinde, öngörülen cezanın üst sınırı 3 yıl hapis cezasını aştığı için uzlaşma hükümlerinin uygulanamayacağı ve görevli memura hakaret suçunun ise uzlaştırma kapsamına girmeyen diğer suçla birlikte işlenmesi halinde bu suçla ilgili uzlaştırma hükümlerinin uygulanmayacağı kabul edilerek suça sürüklenen çocuklar hakkında atılı suçlardan verilen mahkumiyet kararının onanması istemiyle anılan karara itiraz edilmiştir.
Sonuç ve istem: Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya kapsamına göre,
1- İtirazımızın KABULÜNE,
2- Yargıtay 18. Ceza Dairesi"nin 25/10/2018 gün ve 2018/5090 Esas, 2018/13681 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Amasya 2. Asliye Ceza Mahkemesi 30/03/2018 tarihinde suça sürüklenen çocukların TCK"nın 125/3-a, 125/4, 129/1, 31/3, 62, 50/3, 50/1-d maddeleri gereğince 2 ay 17 gün süre ile Amasya ili sınırları içerisinde kahvehane, lokal vb. oyun yerlerine gitmekten yasaklanmalarına, TCK"nın 265/1, 265/3, 29/1, 31/3, 62/1, 50/3, 50/1-d maddeleri gereğince 5 ay süre ile Amasya ili sınırları içerisinde kahvehane, lokal vb. oyun yerlerine gitmekten yasaklanmalarına ilişkin mahkumiyet kararının ONANMASINA,
4- İtirazımız yerinde görülmediği takdirde, dosyanın incelenmek üzere, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmesi," isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği düşünüldü:
II- İTİRAZIN KAPSAMI
İtiraz, hakaret ve görevi yaptırmamak için direnme suçundan, suça sürüklenen çocuklar ... ve ..."ın mahkumiyetlerine ilişkin hükümlerin bozulmasına dair Dairemizin 25/10/2018 tarih ve 2018/5090 esas, 2018/13681 sayılı kararına ilişkindir.
III- KARAR
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itiraz gerekçeleri yerinde görülmekle, 6352 sayılı Kanun"un 99. maddesiyle eklenen 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesinin 3. fıkrası uyarınca İTİRAZIN KABULÜNE,
Dairemizce verilen 25/10/2018 tarih ve 2018/5090 esas, 2018/13681 sayılı, suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında hakaret ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından suça sürüklenen çocukların mahkumiyetlerine ilişkin verilen bozma kararının KALDIRILMASINA,

Amasya 2. Asliye Ceza Mahkemesi"nce verilen 30/03/2018 tarih ve 2016/266 esas, 2018/301 sayılı hükümlerin yeniden incelenmesi sonucu;
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Suça sürüklenen çocuklara yükletilen hakaret ve görevi yaptırmamak için direnme eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin suça sürüklenen çocuklar tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu,
Cezaların kanuni bağlamda uygulandığı,
Anlaşıldığından suça sürüklenen çocuklar ... ve ... müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA, 28/03/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.