Mahkemesi :İş Mahkemesi
Davalılar
YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay"ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli bir neden olmadan feshedildiğini, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu öne sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.
Davalılar davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.
Mahkemece, feshin geçersiz olduğu ve davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı bulunmadığı gerekçesiyle davacının alt işveren şirkete işe iadesine, mali sonuçlardan davalıların birlikte sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden feshin şeklen geçersiz olduğu anlaşıldığından davalıların bu yönü kapsayan temyiz itirazları yerinde değildir.
Ancak davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ihtilaf konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre de “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.” Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla İş Kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, Toplu İş Sözleşmesi yahut Çalışma Mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Ayrıca alt-asıl işveren ilişkisinin yasal unsurları taşıyıp taşımadığı veya muvazaalı olup olmadığı resen gözetilmelidir. Asıl işveren ve alt asıl işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması veya yasal unsurları taşımaması halinde ise, asıl işveren başlangıçtan beri gerçek işveren olduğundan, alt işverenin bu anlamda işverenlik sıfatı bulunmadığından, işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine işe iadenin mali sonuçlarından gerçek işveren ile muvazaalı işlemin tarafı olan kişi, kurum veya kuruluşun müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekir.
Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde;
Biri asıl diğeri hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup, bulunmadığının,
Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıklarının,
Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığının, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığının,
Alt işverende daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığının,
Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığının,
İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığının,
Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığının,
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığının,
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
Somut olayda; mahkemece davacının veri ve evrak kayıt personeli olarak çalıştığı ve ihale edilen işin 5393 sayılı Belediye Kanunu"na göre Belediyenin alt işverene devri mümkün işlerden olduğu kabul edilerek hüküm kurulmuş, az yukarıda açıklanan genel muvazaa kriterlerine göre asıl-alt işveren ilişkisinin hukuka uygun olup olmadığının yöntemince irdelenmemiştir.
Mahkemece, davacının çalıştığı döneme ait tüm ihale evrakları temin edildikten sonra, davacının tam olarak ne iş yaptığı, yapılan işin hizmet alım sözleşmesi ve eki, teknik ve idare şartnameler kapsamında olup olmadığı belirlenmeli, yaptırılan iş yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç-gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak bu hususlar açıklığa kavuşturulmalı ve özellikle de yüklenici şirketin, işyerinde davalı İdareden ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı, hukuki, fiili ve ekonomik bağımsızlığının bulunup bulunmadığı, davalı İdareden başka ticari faaliyetleri bulunup bulunmadığı yani salt davalı İdareye hizmet vermek amacıyla hareket edip etmediği, aralarındaki ilişkinin işçi temini niteliğinde kabul edilip edilmeyeceği tespit edilmelidir.
Yukarıda belirtilen hususlar yönünden titiz bir araştırma yapılarak gerekirse işyerinde inceleme yetkisi verilecek konusunda uzman bilirkişiler aracılığı ile davacının yaptığı işin ihale teknik ve idari şartnameler kapsamında ve İş Kanunu 2. maddesinde belirtilen davalı şirkete verilebilecek işler kapsamında olup olmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre bir karar vermektir.
Açıklanan nedenle davacının ve davalı şirketin bu yönü kapsayan temyiz itirazları yerinde görüldüğünden, eksik inceleme ile karar verilmesi isabetsiz olup bozma nedenidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının davacı ve davalı Necimbey İnşaat Temizlik Turizm Gıda Ticaret ve Sanayii Limited Şirketi"ne iadesine, davalı ..."ndan temyiz harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 28.12.2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.