Hırsızlık suçundan sanık M. K."ın 5237 sayılı TCK"nun 142/1-b, 143, 35/2, 62 ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay cezasıyla cezalandırılmasına ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, Kayseri 2. Asliye Ceza Mahkemesince 30.11.2007 gün ve 982-1016 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 12.03.2012 gün ve 3823-5589 sayı ile; 
"...Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;
1- Sanık hakkında hırsızlık suçundan hüküm kurulurken, hak yoksunluklarının seçimlik olmaması nedeniyle, 5237 sayılı Kanunun 53/3. maddesi gözetilerek, 53/1. maddesindeki tüm fıkraların uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,
2- 5237 sayılı TCK"nın 58/7. maddesinin uygulama koşullarının değerlendirilebilmesi için, sanığın tekerrüre esas alınan önceki mahkumiyet hükmünün tespit edilip karar yerinde gösterilmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.05.2012 gün ve 88615 sayı ile;
"...5237 sayılı TCY"nın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan ve güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer alan "tekerrür müessesinin" infaz hukukundan daha çok maddi ceza hukukuna ilişkin bir kurum olduğu görülmektedir. Hükümlülüğün yasal sonucu olmaması nedeniyle 5275 sayılı TCY"nın 98 vd. maddeleri uyarınca infaz aşamasında bu konuda karar alınması mümkün değildir. Tekerrür koşullarının bulunup bulunmadığı, hükümlü hakkında kaçıncı kez tekerrür hükümlerinin uygulandığı ve tekerrür nedeniyle hükümlünün cezaevinde kalacağı süreye eklenecek sürenin belirlenmesi için mahkûmiyet hükmünde açıkça hangi hüküm nedeniyle kişinin mükerrir sayıldığının yani hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığının belirtilmesi zorunludur.
Birden fazla tekerrüre esas alınabilecek hükümlülüğün bulunması halinde bunlardan en ağırının esas alınması ve tekerrüre esas alınanın hükümde açıkça gösterilmesi gerekmektedir.
5252 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlüğünü koruyan 1412 sayılı CYUY"nın 326. maddesinin son fıkrasında "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde ifade edilmiştir. Bu durumda adli sicil kaydında tekerrüre esas olan lehe olan hükmün esas alınması gerekir. Sanığın adli sicil kaydında yer alan lehe olan Kayseri 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 02.04.2005 tarihinde kesinleşen 02.03.2005 tarih 2001/855 esas 2005/301 karar sayılı ilamının tekerrüre esas alınmasına, kararın düzeltilerek onanması olanaklı olduğu bu konuda yeniden yargılama gerekli olmadığı düşünülmüştür.
Sonuç : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 12.03.2012 tarih ve 2011/3823 Esas, 2012/5589 Karar sayılı ilamında hükmün bozulmasına’ ilişkin kararın kaldırılarak, mahkeme kararının hüküm fıkrasındaki hak yoksunluğuna ilişkin bölüm çıkartılmak ve ‘sanığın 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesi 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan haklardan koşulla salıverilme tarihine; diğer bentlerde yazılı haklardan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına’ cümlesi ve ‘Kayseri 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 02.03.2005 tarih 2001/855 esas 2005/301 karar sayılı ilamının tekerrüre esas alınmasına’ cümlesinin eklenmesi suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin düzeltilerek onanmasına, karar verilmesi" talebinde bulunmuştur.
 CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 05.11.2012 gün ve 18242-22868 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın hırsızlık suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1-) Sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olup olmadığı,
2-) Tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesi gerektiğinin kabulü ve aleyhe temyiz bulunmaması halinde, CMUK"nun 326/son maddesinin söz konusu olup olmayacağı, başka bir anlatımla bu durumda tekerrüre esas olabilecek ilamların en ağırının mı yoksa en hafifinin mi tekerrüre esas alınması gerektiği,
3-) Tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olmadığının kabulü halinde, infaz aşamasında tekerrüre esas olabilecek ilamlardan en ağır cezayı içerenin esas alınmasının zorunlu olup olmadığı,
Noktalarında toplanmakta ise de, uyuşmazlık konularında sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi için tekerrürle ilgili uygulamada karşılaşılan tüm problemlerin ve çözüm yollarının birlikte ve bir bütün halinde ele alınmasında yarar bulunmaktadır.
 Bu bağlamda;
1-) Sanık hakkında iddianamede uygulanması talep edilmeyen 5237 sayılı TCK’nun 58. maddesinin uygulanması için ayrıca 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesinin gerekip gerekmediği,
2-) Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için sabıka kaydında yer alan ilamların getirtilmesinin zorunlu olup olmadığı,
3-) Sanığın sabıkasında yer alan geçmiş hükümlülükler ile ilgili olarak, sonradan yürürlüğe giren kanun hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması ve yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanmasının gerekip gerekmediği,
4-) Sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olup olmadığı,
5-) Tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olmadığının kabulü halinde, infaz aşamasında tekerrüre esas olabilecek ilamlardan en ağır cezayı içerenin esas alınmasının zorunlu olup olmadığı,
6-)Şartlarının bulunmasına rağmen yerel mahkemece TCK’nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmeyen (iddianamede uygulanmasının talep edilmesi veya talep edilmemiş ise ek savunma hakkı verilmiş olması ya da sabıka kaydının sanığa okunmuş olması şartıyla) ve aleyhe temyiz bulunan hallerde, Özel Dairece bu konunun 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesi uyarınca düzelterek onama konusu yapılıp yapılamayacağı,
7-) Hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar veren yerel mahkemece tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerden en ağırı yerine başka bir hükümlülüğün tekerrüre esas alındığının kararda belirtilmesi durumunda, Özel Dairece en ağır cezayı içeren ilamın infazda tekerrüre esas alınması gerektiği açıklaması ve hatalı olarak gösterilen ilamın çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasının mümkün olup olmadığı,
8-) TCK’nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilen hallerde, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilip ayrıca cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmamasının 1412 sayılı CMUK"nun 326/son maddesi uyarınca aleyhe değiştirmeme ilkesine konu olup olmayacağı,
Konuları ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
Tekerrür, 765 sayılı TCK’nda cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nun 58. maddesi uyarınca önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak kanun koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi şartını aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.
5237 sayılı TCK’nun 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun işlenmesi yeterli olup, ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.
Tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesinin sonucu olarak; mükerrir sanık hakkında, sonraki suç nedeniyle kanun maddesinde seçimlik ceza olarak hapis veya adli para cezası öngörülmüşse hapis cezasına hükmolunması, hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ve hükümlü hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması gerekmektedir.
Tekerrür ile ilgili yapılan genel açıklamalardan sonra çözümlenmesi gerekli konular üzerinde sırasıyla durulmalıdır.
1-) Sanık hakkında iddianamede uygulanması talep edilmeyen 5237 sayılı TCK’nun 58. maddesinin uygulanması için ayrıca 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesinin gerekip gerekmediği:
5271 sayılı CMK"nun ek savunma hakkına yer verilen “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesinin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, iddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değişmesi ya da cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hallerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması halinde, anılan maddenin birinci fıkrası uyarınca sanık veya müdafiine ek savunma hakkı verilmesi zorunludur.
5237 sayılı TCK’nda güvenlik tedbirleri arasında sayılan tekerrür hükümleri sanık hakkında uygulandığında suçun hukuki niteliğinin değişmesi söz konusu olmayıp, 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesinin birinci fıkrasının uygulanmasını gerektirecek bir durum bulunmamaktadır. Şu halde tekerrür hükümleri sanık hakkında uygulandığından, anılan maddenin ikinci fıkrası kapsamında uyuşmazlığın çözümü gerekmektedir.
Sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi de; yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. 1982 Anayasasının 36. maddesi ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması mümkün değildir. Zira savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının kısıtlanması halinde, hüküm  hukuka aykırı olacaktır. Nitekim 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesine göre de savunma hakkının kısıtlanması mutlak bozma nedenlerindendir.
Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı temel ilke olmakla birlikte, kanun koyucunun, yargılamanın uzamasını önlemek, gereksiz emek ve gider kaybına neden olmamak ve usul ekonomisi açısından bazı sınırlamalara gittiği de bir gerçektir. Ancak bu sınırlamalar istisna olup, bu hallerde dahi usul kanunumuz bazı şartların varlığını aramaktadır.
Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 16.12.1997 gün ve 300-317 sayılı kararında da belirtildiği üzere, savunma hakkının sınırlandığından söz edebilmek için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir.
Tüm bu açıklamalar göz önüne alındığında, sanık hakkında iddianamede talep edilmeyen TCK"nun 58. maddesinin uygulanabilmesi için CMK"nun 226. maddesi uyarınca usulüne uygun olarak ek savunma verilmesi zorunludur.
Ancak, adli sicil kaydının  duruşmada okunması, tekerrüre esas hükümlülüğünü ve adli sicil kaydını kabul etmesi ve içeriğine yönelik olarak herhangi bir itirazda bulunmaması halinde sanığın, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiği ve  bu durumun ilk defa duruşmada ortaya çıkmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiği anlaşılan ve bu konuda kendisine yeterince savunma imkanı tanınan sanığa CMK"nun 226. maddesi uyarınca ayrıca ek savunma verilmesine gerek olmayacaktır.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun  26.03.2013 gün ve 1591-103, 08.05.2012 gün ve 153-179 ile 364-180 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
2-) Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için sabıka kaydında yer alan ilamların getirtilmesinin zorunlu olup olmadığı:
Sabıka kayıtları, mahkemelerin kesinleşen kararlarına dayanan ve devletin resmi bir kurumu tarafından tutulan ve hıfzedilen belgelerdendir, o nedenle aksi sabit olmadıkça bu kayıtlara güven esastır.  Okunan sabıka kaydının incelenmesinde, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması açısından herhangi bir tereddüt oluşmuyorsa, sabıka kaydında yer alan ilamların ayrıca tek tek getirtilmesine gerek olmayacaktır. Zira, bunun yapılması gereksiz zaman ve emek kaybına neden olacağı gibi, yargılamaların gereksiz yere uzaması sonucunu da doğuracaktır.
 Ancak, sanığın sabıka kaydının incelenmesinde, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı noktasında tereddüt söz konusu ise, o takdirde ilgili ilam ya da ilamların getirtilmesi, bunların incelenerek tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi ve denetime imkan verecek şekilde dosyaya konulması zorunludur.
3-) Sanığın sabıka kaydında yer alan geçmiş hükümlülükler ile ilgili olarak, sonradan yürürlüğe giren kanun hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması ve yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanmasının gerekip gerekmediği:
Ceza Genel Kurulunun 15.05.2012 gün ve 8-193, 20.12.2011 gün ve 215-279; 14.06.2011 gün ve 100-127 ile 14.06.2011 gün ve 60-126 sayılı kararlarında bu konu çözüme kavuşturulmuştur:
Tekerrür nedeniyle şartlı salıverme süresine eklenecek miktarı etkileyebileceği de gözetilerek, sanığın adli sicil kaydında yer alan ve 5237 sayılı TCK"nun 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren mahkûmiyetlere ilişkin adli sicil kaydına konu ilamla ilgili olarak sonradan yürürlüğe giren kanun hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanması ve sonucuna göre sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması şartları bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerektiği düşünülebilirse de; belirtilen araştırmanın hüküm kesinleştikten sonra infaz aşamasında yapılmasının da mümkün olduğu ve Cumhuriyet savcılığınca tekerrüre esas alınan ilam ile ilgili gerektiğinde uyarlama yapılmasının mahkemesinden istenebileceği kabul edilmelidir. Bu kabul, sabıka kaydında yer alan ilamların uyarlama yargılamalarının sonuçlarının beklenmesi nedeniyle yargılama sürecinin uzamasının, bunun sonucunda da zamanaşımına uğramasının ve sabıkası olan sanık ile sabıkasız sanıklar arasında yargılama sürecine ilişkin olarak oluşacak adaletsizliklerin önlenebilmesi açısından da gereklidir.
Ancak, sanığın sabıka kaydında tekerrüre esas olabilecek hükümlülüğü bulunuyor ve bu ilam veya ilamlardaki eyleminde suç olmaktan çıktığı ya da kabahate dönüştüğü dosya içeriğinden açıkça anlaşılabiliyorsa, o takdirde sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanma şartlarının oluşmadığı kabul edilmelidir.
Buna karşın, Ceza Genel Kurulunun 07.06.2011 gün ve 132-117 sayılı kararında da açıklandığı gibi, sanığın sabıka kaydında tekerrüre esas olabilecek tek bir geçmiş hükümlülüğü bulunuyor ve bunun da suç olmaktan çıktığı ya da kabahate dönüştüğü şüphesi oluşuyorsa, bu takdirde uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması ve yapılmamış ise bunun yapılmasının sağlanması gerekir.
4-) Sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olup olmadığı:
Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 gün ve 1431-18 ile 12.02.2013 gün ve 1438-53 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere;
TCK"nun 58. maddesinde tekerrüre esas alınan ilamın açıkça kararda gösterilmesi gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Mükerrirlere özgü infaz rejimi, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunda düzenlenmiş olup, “Mükerrirlere Özgü İnfaz Rejimi ve Denetimli Serbestlik Tedbiri” başlıklı 108. maddesinin 2. fıkrasında; “Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz” hükmüne yer verilmiş, 1. fıkrasının (c) bendine göre ise mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına karar verilenler hakkında infaz koşulları ağırlaştırılarak koşullu salıverilme süresi, süreli hapis cezasında cezanın dörtte üçü olarak belirlenmiştir.
Ayrıca, aynı maddenin 3. fıkrasında; “İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez” düzenlenmesine yer verilmiştir. Sanık hakkında birinci tekerrür şartlarının oluşması nedeniyle tekerrür hükümleri uygulandıktan ve bu tekerrür uygulanan mahkûmiyet kesinleştikten sonra, yeniden tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren bir suçun işlenmesi halinde ikinci defa tekerrür hükümleri uygulanacak ve hükümlü artık koşullu salıvermeden yararlanamayacaktır.
Bahsolunan kanuni düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, hükümde tekerrüre esas alınan ilamın gösterilmesine gerek olmadığı, bu durumun infaz aşamasında gözetilebileceği, sanık hakkında birden fazla tekerrüre esas alınabilecek hükümlülüğün bulunması halinde ise, bunlardan en ağırının infaz aşamasında tekerrüre esas alınması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
5-)İnfaz aşamasında tekerrüre esas olabilecek ilamlardan en ağır cezayı içerenin esas alınmasının zorunlu olup olmadığı:
Yukarıda 4 numaralı uyuşmazlık konusunda da ayrıntısı ile açıklandığı gibi, 5275 sayılı Kanunun 108. maddesindeki kanuni düzenleme gözönüne alındığında, sanık hakkında birden fazla tekerrüre esas alınabilecek hükümlülüğün bulunması halinde bunlardan en ağırının infaz aşamasında tekerrüre esas alınması zorunludur.
6-) Şartlarının bulunmasına rağmen yerel mahkemece TCK’nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmeyen (iddianamede uygulanmasının talep edilmesi veya talep edilmemiş ise ek savunma hakkı verilmiş olması ya da sabıka kaydının sanığa okunmuş olması şartıyla) ve aleyhe temyiz bulunan hallerde, Özel Dairece bu konunun 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesi uyarınca düzelterek onama konusu yapılıp yapılamayacağı:
Temyiz makamı olan Yargıtayın hukuksal denetimini yaptığı davanın esasına karar vermesi ve davayı bu aşamada bitirmesi, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesinde dokuz bent halinde sayılan hallerle sınırlı ve istisnai bir durumdur. Yargıtayın bu yetkisini kullanması, işi yeniden mahkemeye göndermeye gerek olmadığını gösteren iki temel şartın bulunmasına bağlıdır.
Buna göre:
a- Maddi sorunun daha fazla aydınlatılması için bir soruşturma gerekmemelidir.
b- Maddi sorun bakımından mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisi söz konusu olmamalıdır.         
Bu düzenleme ile temyiz aşamasında belirlenen hukuka aykırılıkların doğrudan Yargıtayca giderilmesi, yeni bir karar verilmek üzere dosyanın esas mahkemesine gönderilmesine ihtiyaç duyulmadığı durumlarda, yargılamanın gereksiz yere uzamasına engel olunması ve işin temyiz denetimi aşamasında bitirilmesi amaçlanmaktadır.
Bu nedenle, şartlarının bulunmasına rağmen yerel mahkemece TCK’nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmeyen (iddianamede uygulanmasının talep edilmesi veya talep edilmemiş ise ek savunma hakkı verilmiş olması ya da sabıka kaydının sanığa okunmuş olması şartıyla) ve aleyhe temyiz bulunan hallerde, Özel Dairece bu konunun 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesi uyarınca düzelterek onama konusu yapılması, yargılamanın gereksiz yere uzamasının önüne geçecektir. CMUK"nun 322. maddesinin amacı da dikkate alındığında, bu hukuka aykırılığın Yargıtayca verilecek bir kararla düzeltilmesi mümkün ve gereklidir. Zira bu halde hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi konusunda herhangi bir takdir hakkı bulunmadığı gibi, yerel mahkemece araştırılması gereken bir husus da bulunmamaktadır.
7-) Hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar veren yerel mahkemece tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerden en ağırı yerine başka bir hükümlülüğün tekerrüre esas alındığının kararda belirtilmesi durumunda, Özel Dairece en ağır cezayı içeren ilamın infazda tekerrüre esas alınması gerektiği açıklaması ve hatalı olarak gösterilen ilamın çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasının mümkün olup olmadığı:
Yukarıda 4 numaralı uyuşmazlık konusunda da açıklandığı üzere tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi yeterli olup, kararda ayrıca tekerrüre esas alınan ilamın gösterilmesi gerekmeyecektir. Zira bu husus infaz aşamasında dikkate alınacak ve tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerin en ağırı 5275 sayılı Kanunun 108/2. maddesinin uygulanmasında esas alınacaktır.
Ancak, tekerrüre esas alınan geçmiş hükümlülüğün kararda  gösterilmesinin gerekli olmamasına karşın, hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine hükmeden yerel mahkemece tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerden en ağırı yerine başka bir hükümlülüğün  tekerrüre esas alındığının kararda belirtilmesi durumunda, Özel Dairece en ağır cezayı içeren ilamın infazda tekerrüre esas alınması gerektiği açıklaması ve hatalı olarak gösterilen ilamın çıkartılması suretiyle hükmün onanmasının mümkün olup olmadığı konusu üzerinde de durulmalıdır.
5275 sayılı  Kanunun 108. maddesinin 2. fıkrasında; “Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz” hükmüne yer verilmiş ve 1. fıkrasının (c) bendine göre ise mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına karar verilenler hakkında infaz şartları ağırlaştırılarak koşullu salıverilme süresi, süreli hapis cezasında cezanın dörtte üçü olarak belirlenmiştir.
“Reformatio in pejus” olarak adlandırılan ve doktrinde “cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi” veya “aleyhte düzeltme yasağı” gibi kavramlarla ifade edilen ilkenin amacı; hükmün aleyhe de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı olaylarda Yargıtay’a başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Bu kural, 1412 sayılı CMUK"nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlüğünü koruyan 326. maddesinin son fıkrasında;  “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde ifade edilmiştir.
Şu halde, “tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmediği” durumda, “aleyhe değiştirememe ilkesi”nin gözetilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre, adli sicil kaydında tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına karar verilmemiş olması ve aleyhe yönelen temyizin de bulunmaması halinde 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca, hükmün tekerrür hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulması mümkün değildir. Bu husus Ceza Genel Kurulunun 17.04.2007 gün ve 71-98 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da  kabul edilmiştir.
Buna karşın; tekerrüre esas mahkûmiyeti bulunan sanık hakkında tekerrüre esas alınamayacak nitelikteki geçmiş bir hükümlülüğü esas alınmak ya da tekerrüre esas geçmiş hükümlülüklerden en ağırının esas alınmamak suretiyle hakkındaki cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi halinde, aleyhe temyiz olmadığından bahisle hükümden tekerrüre ilişkin bölümün çıkartılması ile yetinilmesinin, hakkında tekerrür hükümleri uygulanması gereken sanığın bu yanılgılı uygulamadan ikinci kez yararlanması sonucunu doğuracaktır.
Bu durumda, 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca, 5275 sayılı Kanunun 108/2. maddesi uyarınca mükerrir olan sanık hakkında koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, tekerrüre esas alınamayacak nitelikteki veya en ağırı yerine hatalı olarak gösterilen geçmiş hükümlülüğündeki miktar üzerinden oluşan kazanılmış hakkı gözetilmek suretiyle belirlenmesi uygun olacaktır. Diğer bir ifade ile aleyhe yönelen temyiz bulunmaması nedeniyle 5275 sayılı Kanunun 108/2. maddesi uyarınca koşullu salıverilmeye eklenecek süre, yanılgılı uygulama sonucu hükümde gösterilen ilam nedeniyle koşullu salıverilmeye eklenecek süreden fazla olamayacağı kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.03.2012 gün ve 383-113, 06.03.2012 gün ve 384-82, 28.02.2012  gün ve 245-61,  14.06.2011 gün ve 60-126 ile 07.06.2011 gün ve 88-116 sayılı kararlarında da aynı sonuçlara ulaşılmıştır.
 Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu ele alındığında;
 Yerel mahkeme hükmünde mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken, hatalı olarak tekerrüre esas olmayacak nitelikteki geçmiş bir hükümlülüğün ya da tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerden en ağırı yerine başka bir hükümlülüğün  tekerrüre esas alındığının belirtilmesi durumunda Yargıtay tarafından yapılan temyiz incelemesi sırasında;
 Aleyhe temyiz bulunmamakta ise;
 a-) Başka bozma nedenlerinin bulunması halinde bu hususun da bozma nedenlerine eklenmesi,
 b-) Başka bozma nedenlerinin bulunmaması halinde ise, hatalı olarak gösterilen geçmiş hükümlülüğün 1412 sayılı CMUK"nun 322. maddesi uyarınca yerel mahkeme kararından çıkartılarak yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi,
 Her iki halde de 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi gözetilerek 5275 sayılı Kanunun 108/2. maddesi uyarınca koşullu salıverilmeye eklenecek sürenin, yanılgılı uygulama sonucu hükümde gösterilen ilam nedeniyle koşullu salıverilmeye eklenecek süreden fazla olamayacağının belirtilmesi
Aleyhe temyiz bulunmakta ise;
 a-) Başka bozma nedenlerinin bulunması halinde, tekerrüre esas alınan geçmiş hükümlülüğün kararda gösterilmesinin gerekmediği ve infaz aşamasında tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerin en ağırının tekerrüre esas alınacağı belirtilerek bu hususun da bozma nedenlerine eklenmesi,
 b-) Başka bozma nedenlerinin bulunmaması halinde ise, hatalı olarak gösterilen geçmiş hükümlülüğün 1412 sayılı CMUK"nun 322. maddesi uyarınca yerel mahkeme kararından çıkartılarak, tekerrüre esas alınan geçmiş hükümlülüğün kararda gösterilmesinin gerekmediği ve infaz aşamasında tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerin en ağırının tekerrüre esas alınacağı açıklamasıyla yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi,
İsabetli  bir uygulama olacaktır.
8-)TCK’nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilen hallerde, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilip ayrıca cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmamasının 1412 sayılı CMUK"nun 326/son maddesi uyarınca aleyhe değiştirmeme ilkesine konu olup olmayacağı:
TCK’nun 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarında;
“(6) Tekerrür halinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.
(7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir” hükmü bulunmaktadır.
TCK’nun 58/6. fıkrasının ikinci cümlesinin açık anlatımından, sanık hakkında hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi yeterlidir. Mükerrir sanık hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine de açıkça hükmolunmaması ve aleyhe temyiz olmaması halinde, bu husus 1412 sayılı CMUK"nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesi uyarınca aleyhe değiştirmeme ilkesi kapsamında değerlendirilemeyecektir. Zira mükerrir olan sanık hakkında cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması, hakkındaki cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesinin zorunlu bir sonucudur.
Bu açıklamalar ışığında somut olaydaki uyuşmazlıklar değerlendirildiğinde;
 Sabıka kaydında tekerrüre esas olan birden fazla geçmiş hükümlülüğü bulunan sanık hakkında yerel mahkemece, sabıka kaydında yer alan hangi geçmiş hükümlülüğün tekerrüre esas alındığı gösterilmeden sanığa verilen cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakta olup tekerrüre esas olan geçmiş hükümlülüklerden en ağırı infaz aşamasında Cumhuriyet savcılığı tarafından 5275 sayılı Kanunun 108/2. maddesinin uygulanması açısından esas alınmalıdır.
 Öte yandan, Özel Daire bozma kararının 1. bendinde de belirtildiği üzere yerel mahkeme tarafından sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin tüm fıkralarının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi usul ve kanuna aykırıdır. Ancak bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 1412 sayılı CMUK"nun 322. maddesi uyarınca yerel mahkeme hükmünün düzeltilmek suretiyle onanması mümkündür.
 Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire bozma ilamının kaldırılmasına, sanık hakkında cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi yeterli olduğundan ve tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesi gerekmediğinden, yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında TCK"nun 53. maddesinin tüm fıkralarının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
 SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,
2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 12.03.2012 gün ve 3823-5589 sayılı bozma ilamının  KALDIRILMASINA,
3- Kayseri 2. Asliye Ceza Mahkemesince 30.11.2007 gün ve 982-1016 sayılı hükmünün, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin tüm fıkralarının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden  BOZULMASINA,
Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK"nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesindeki yetkiye istinaden hüküm fıkrasından 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılarak, yerine “sanık M. K.."ın 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c, d, e bentlerinde sayılan hakları kullanmaktan mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.06.2013 günü yapılan müzakerede tüm uyuşmazlıklar yönünden oybirliğiyle karar verildi.