MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekilerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, müvekkilinin davalı bünyesinde kapıcı olarak 20/07/2001 - 22/03/2013 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı olarak feshedildiğini, sigortasının yapılmaması ve ücretlerinin eksik ödendiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ücret alacağı farkı, ulusal bayram ve genel tatil ve yıllık izin alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar taraf vekilleri tarafından süresinde temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında davacının ücreti ve kıdem tazminatı alacağına eklenecek giydirilmiş ücret noktasında uyuşmazlık söz konusudur.Kapıcılık hizmetlerinin diğer işlere göre bir farklılık gösterdiği bilinmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 110. maddesinde, kapıcılık hizmetlerinin esasları ve kapıcı konutlarından faydalanma şekil ve şarlarının da Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği kanunda öngörülmüştür.
Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde kapıcı, anataşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır. Kamu kurumlarına ait lojman işyerlerinde anataşınmaz maliki, ilgili kamu kurumudur. Yönetici ise konutun maliki ya da kat malikleri adına hareket eden kişidir. Yönetici, Kat Mülkiyeti Kanununa göre seçilir ve görevlerini ifa eder.Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir. Kapıcıyı işe alma konusunda yönetici yetkili kılınmıştır. Kaloriferli konutlarda kapıcının ateşçi belgesini haiz olması gerekir.
Yönetmeliğin 4/a. maddesine göre, yöneticinin iş ya da toplu iş sözleşmesi yapması için işverenin yazılı olarak yetki vermesi gerekir. Buna rağmen, yazılı yetki olmadığı durumlarda kapıcı ile yönetici arasındaki sözleşmenin geçersiz olacağını söylemek doğru olmaz. Konutun maliki ya da ortaklarının yazılı yetki vermedikleri halde kapıcılık hizmetlerinden yararlanmaları kapıcılık sözleşmesine onay verildiği anlamındadır. Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük yedibuçuk saat ve haftalık kırkbeş saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir. Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılabileceği gibi, yazılı sözleşme bulunmayan hallerde, işyerinin özelliği ile işin niteliğine göre de kısmi çalışma olgusunun kanıtlanması mümkündür.Konut kapıcıları bakımından işyerinde fazla çalışma yapılıp yapılmadığı konularında işyerinin bağımsız bölüm sayısı, ortak yerler ile eklentilerin özelliği belirleyici olacaktır.Kapıcının çalışma süresi ve ara dinlemesi, ücretinin ödenmesi, hafta tatili bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmesi, yıllık ücretli izin kullanılması gibi hususlar yönünden 4857 sayılı İş Kanunu"nun hükümlerine tabi olduğu yönetmeliğin ilgili maddelerinde kurala bağlanmıştır. Yönetmeliği 12. maddesinde kapıcının yıllık izin, hastalık izni veya tatil günleri sebebiyle çalışamadığı günler için yerine geçici kapıcı çalıştırılabileceği hükme bağlanmıştır.Anılan yönetmeliğin 13. maddesine göre kapıcıya görevi sebebiyle konut verilmesi zorunlu değildir. Ancak, kapıcıya görevi sebebiyle konut verilmişse, konutun 3194 sayılı İmar Kanunu ve Belediye İmar Yönetmelikleri ile öngörülen asgari şartlara uygun olması gerekir.Kapıcıya, görevi sebebiyle konut verilmesi zorunlu değilse de, verilmiş olan konut için iş sözleşmesinin devamı süresince kira istenemeyeceği de yine yönetmelikte düzenlenmiştir. O halde kira bedelinin ücrete sayılması da mümkün olmaz. Bu anlamda kapıcının kira ödemeksizin oturması ve karşılığında kapıcılık hizmetlerini görmesi şeklinde bir iş sözleşmesi yapıldığında, işverenin ücret ödeme yükümlülüğü ortadan kalkmış sayılamaz. Kapıcı ile kira kontratı yapılmış olması da bu sonucu değiştirmez.Kapıcının su, elektrik, ısınma ve sıcak su giderlerine kısmen ya da tamamen katılıp katılmayacağının sözleşme ile belirleneceği de Konut Kapıcıları Yönetmeliğinde ifadesini bulmuştur. Buna göre taraflar, kapıcının anılan giderlere katılması ya da katılmaması hususunu serbestçe kararlaştırabilirler. Somut olayda, davacının ücreti bilirkişi raporunda, davacının alması gereken aylık çıplak brüt asgari ücretin günlük 2 saate oranlanması seçeneği ve davacının dava dilekçesindeki beyanı gereği aylık 375 TL olarak ayrı ayrı hesaplanmış, ayrıca kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücret yönünden, konut yardımı olarak asgari ücretin %25"i kadarı ile 50 TL elektrik, 90 TL doğalgaz, 30 TL su yardımı giydirilmiş ücrete eklenmiştir. Mahkemece davacının aylık 375 TL aldığı kabul edilen seçenek hükme esas alınmıştır. Ancak duruşmada mahkemece dinlenen davacı tanığı ve davacının kızı olan ..., davacının aylık 350 TL ücret aldığını beyan etmiştir. Bu nedenle davacının aylık 350 TL ücret ile çalıştığının kabul edilmesi gerekirken, davacının 375 TL ücret ile çalıştığının kabul edilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.Kabule göre de, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, kira, su, elektrik ve doğalgaz yardımı için aylık 170 TL "nin ve konut yardımı olarak asgari ücretin % 25"i olan 244,65 TL"nin eklenmesi suretiyle giydirilmiş ücretin belirlendiği anlaşılmaktadır. Kira, su, elektrik ve doğalgaz yardımının eklenerek giydirilmiş ücretin belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla söz konusu yardımların ücrete ilave edilmesi doğrudur. Ancak eklenen miktarın neye göre belirlendiği denetlenememektedir. 170,00 TL"nin hangi rayice ya da hangi faturaya göre tespit edildiği açıklığa kavuşturulmalıdır. Bunun için fesih tarihinde cari asgari ücretin % 25"inin konut ihtiyacını karşılayan tutar olduğu (kira bedeli olduğu) kabul edilerek bu tutarın bir güne isabet eden miktarı bulunmalı, fesih tarihinden geriye doğru bir yıla ait elektrik, su ve doğalgaz faturaları getirilip bu faturaların bir yıllık tutarlarının 365"e bölünmesi suretiyle bir güne isabet eden miktarlar tespit edilmeli, bu suretle bulunacak miktarlar davacının günlük çıplak ücretine eklenerek giydirilmiş ücreti tespit edilmeli, belirtilen bu usule göre hesaplama yapılması için bilirkişiden ek rapor alınmalı ve bundan sonra tüm deliller değerlendirilerek karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 15/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.