Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay"ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davalı işyerinde müşteri teslimat elemanı olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin 17.04.2015 tarihinde feshedildiğini, fesih bildirimindeki iddiaların gerçeğe aykırı olduğunu, internetten sipariş kabul eden şirketin her 100,00 TL ve üzeri alışverişe 20,00 TL indirim kuponu verdiğini, ancak bir e-mail adresiyle sadece 1 kere alışveriş yapılabildiğini, bazı market ve kişilerin bu açığı tespit ederek farklı mail adresleriyle defalarca sipariş verdiklerini ve çok fazla indirim aldıklarını, davacının sadece ürün tesliminde görevli olduğunu öne sürerek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin ABT raporunda tespit olunan eylemleri sebebiyle İş Kanunun 25/2. maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının savunmasının yeterli bulunmadığını, şirket tarafından internetten alışveriş yapan müşterilere bir defaya mahsus olmak üzere 100,00 TL"lik alışveriş karşılığında 20,00 TL indirim sağlandığını, e-kupon uygulamasını kötüye kullanarak sahte isimlerle ve gerçek dışı adresler göstererek yeni üyelikler oluşturan ve her seferinde 100,00-105,00 TL meblağlı siparişler veren müşterilerin teslimat elemanlarına araç telefonundan ulaştıklarının, ürünlerin istedikleri adrese teslimini sağladıklarının tespit edildiğini, bu bir kısım teslimat elemanlarının siparişi veren asıl müşteriyi telefon numarasından tanıyarak teslimatı doğrudan bu adrese götürdüklerini, işlemlerin usulsüz olduğunu bildikleri halde şirkete ihbarda bulunmadıklarını, şirketin zarara uğradığını, dürüstlük ilkesine aykırı davrandıklarını, güven ilişkisinin zedelendiğini bu nedenle iş akdinin haklı nedenle tazminatsız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, karar verici pozisyonda olmayıp, emir ve talimatlara bağlı şekilde iş gören davacı işçinin kastının bulunmadığı, durumdan üstlerini de bilgilendirmesine rağmen tekrarlanan talimata göre işlem yaptığı, akdin derhal feshinin fesihte oranlılık/ölçülülük ilkeleriyle bağdaşmadığı, ayrıca geçerli neden bağlamında değerlendirildiğinde uyarı/kınama vb. bir fesih alternatifine başvurulmadığı, şekil şartlarına da riayet edilmeyen fesih işleminin geçerli olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne, feshin geçersizliğine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.
Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir.
İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 25"inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.
Diğer taraftan ölçülülük ilkesi uyarınca, fesihte seçilen ve uygulanan yöntemin, takip edilen amaçla mukayese edildiğinde açıkça orantısız olmaması gerekir. Bir başka anlatımla müdahalenin ağırlığı ile onun haklı kılan nedenlerin önemi ve ağırlığı arasında bir tartım yapılmalıdır.
Dosya içeriğine göre; teslimat elemanı olarak çalışan davacının bazı usulsüz siparişler ile ilgili olarak bağlı olduğu şef ve yöneticiye bilgi verdiği ancak teslimata devam edilmesi talimatı üzerine işlemlere devam ettiği, daha sonra işverence 2014 yılı Ekim ve 2015 yılı Mart aylarını kapsayan dönem için yapılan soruşturma sonucu işlemlerde usulsüzlük yapıldığı gerekçesiyle onbir teslimat görevlisinin iş sözleşmelerinin sona erdirildiği, davacının bilgilendirme yaptığı ticaret müdürü Sırma ile operasyon müdürü... ile diğer teslimat işçilerinin ise çalışmaya devam ettikleri gözönünü alındığında, aynı eylemde sorumlulukları bulunan çalışanlar arasında farklı işlem yapılmasının, işverence eşitlik ilkesine uyulmadığını gösterdiği ancak davacının tanık olduğu ususüzlükleri daha üst yönetime bildirmemesinin taraflar arasındaki güven ilişkisini zedelediği, iş ilişkisinin devamının işverenden beklenemeyeceği, işveren feshinin haklı olmasa bile geçerli nedene dayandığı gözönüne alındığında davanın bu nedenle reddi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1- Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- Davanın REDDİNE,
3- Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin yatırılan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 1,50 TL harcın davacıdan alınarak Hazine"ye irat kaydına,
4- Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafından yapılan 28,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5- Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT"ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6- Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
7- Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 28/12/2016 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.