MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 15/07/2005 tarihinde itibaren 6 yılı aşkın süre ile davalı ya ait kabin görevlisi ve hostes olarak çalıştığını, davalı şirketin 19/08/2011 tarihinde tebliğ ettiği fesih bildiriminde davalının 1. fesih gerekçesinin kabin amirinin raporuna istinaden verilmiş olan savunmanını yetersiz bulunması sebebiyle alınan uyarma cezası olduğunu, davacının bu uyarı cezasının almasının sebebinin ise uçağın yakıt alımı esnasında cep telefonu ile konuşun bir yolcunun telefonu kapatması için uyarılması ve bunun akabinde yaşanın olaylar olduğunu, davacının işin gereklerini yerine getirmeye çalıştığını, yolcunun da bu durumdan rahatsız olduğunu, bu olayın feshedilmesinin yasal olarak mümkün olmadığını, davalının fesih nedeni olarak gösterdiği 2. sebebin ise davacının belirli dönemlerde sağlık sorunları nedeniyle çalışamaması olduğunu, söz konusu sürelerle doktor raporuna istinaden davacının çalışmadığını mesnet teşkil edildiği rahatsızlarından ikisinin ciddi rahatsızlıklar olduğunu, bu hastalıklarından birinin domuz gribi bir diğer hastalığı ise boyunda düzleşme fıtık başlangıcı nedeniyle olduğunu, en uzun raporunun 30 gün olarak bu hastalığa ilişkin aldığını, davalının gerçekleştirmiş olduğu feshin haksız olduğunu belirterek fesih geçersizliğinin tespitini ve davacının işe iadesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının hizmetinden istifade edilemediğinden hizmet akdinin iş kanunun 17-18-19. maddelerinde uygun olarak kıdem ve ihbar tazminatı ödenmek suretiyle geçerli bir nedenle feshedildiğini, davacının devamsızlık nedeniyle işlerinin aksatması ve hizmetinden verim alınamaması nedeniyle feshedildiğini, yazılı savunmasını istenildiğini, davacının son yıllardaki devamsızlığını ve disiplin cezası aldığı açıkça kabul ettiği 13/07/2011 tarihli savunması yeterli görülmeyerek iş akdinin icra komitesini 15/08/2011 tarihli ve 935 sayılı ile kararı ile kıdem ve ihbar tazminatı ödenmek suretiyle 4857 sayılı sayının 17 18 19 maddelerine uygun olarak feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’nci maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebilir. İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlar; ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma hallerdir.
Yeterlilik, bir görevi icra etmek ve görevin gerektirdiği sorumlulukları yerine getirmek için ihtiyaç duyulan yetenek, bilgi ve becerileri ifade eden bir kavramdır. Bu kavram, belirli bir görevi ya da rolü kabul edilebilir bir düzeyde yerine getirmek için sahip olunması gereken bilgi ve beceriyi, kısaca donanımı vurgular. (Dairemizin 15.12.2008 gün ve 2008/8488 Esas, 2008/33641 Karar sayılı ilamı).
İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerin iş sözleşmesinin geçerli feshi imkânını bahşetmesi için, işçinin kişisel yetenek ve özellikleri itibariyle, fesih anında iş sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülükleri tamamen veya kısmen ifa edemeyecek durumda olması şarttır. İşçinin yetersizliğinin, işletmenin normal işleyişinde somut olarak aksaklık ve bozulmalara sebebiyet vermesi ve işçinin yetersizliğinin doğurduğu üretim aksaklığının ilave masrafı doğurmayan tedbirlerle giderilemez olması gerekir. İş sözleşmesinin işçinin fiziki ve mesleki yetersizliği nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, onun iş edimini yerine getirmesi için sahip olması zorunlu olan mesleki ve fiziki özelliklerindeki eksiklik ve yoksunluğun iş sözleşmesinin feshi anında mevcut olması ve onun iş ediminin usulüne uygun bir şekilde ifası için kısa sürede doktor, terapist, psikolog, antrenör vs.nin yardımıyla bu özelliklere yeniden kavuşabilmesinin mümkün görülmemesi gerekir.
İşçinin aynı veya benzer işi görenlerden ortalama olarak daha az verimli çalışmasının iş sözleşmesinin geçerli fesih nedenini oluşturabilmesi için, iş sözleşmesi feshedilen işi ile aynı veya benzer işi gören işçinin verimi arasında bir karşılaştırma yapılır. Bu konuda işveren, işçinin verimindeki eksikliği tespit etmek için tam bir veri araştırmakla yükümlüdür. Ancak bu karşılaştırma yapılırken, her insanın farklı yapı ve farklı çalışma kabiliyetine sahip olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.
Kuşkusuz işçinin verim düşüklüğünün yaşlanma gibi bünyedeki doğal bir gelişime dayanması hâlinde işveren, işçinin verim ve performans düşüklüğüne katlanmalıdır. İş sözleşmesinin geçerli feshi, ancak, işçinin ilgili işyerinde çalışabilmesi için aranan profile bütünüyle artık uymadığının kabul edilebildiği an mümkün olabilecektir. Ancak, verimi düşen bir işçinin iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, ilgili işçinin kendi verim ve performans profiline uyan başka bir işte çalışmaya devam etmesinin mümkün olup olmadığının araştırılması gerekir. İşte bu bağlamda yapılacak araştırma sonucunda işçinin başka bir işe nakli mümkün görülmüyorsa, işveren iş sözleşmesini geçerli olarak feshedebilecektir. Keza, işçinin çalıştığı işte çalışabilme için istenen profil, devamlı olarak gelişen ve yenilenen bir mesleki bilgiye sahip olunmasını gerektiriyorsa, işçiye bu profile uygun bilgiyi edinebilmesi için fırsat verilmelidir.
İşçinin mesleki yetersizliği açısından geçerli fesih nedeninin oluşabilmesi için sözleşme ile üstlenilen iş ediminin usulüne uygun ifası için gerekli olan mesleki kabiliyet ve uygunluğun iş sözleşmesinin feshedildiği anda işçide kısmen veya tamamen mevcut olmaması gerekir. Bu suretle iş sözleşmesinde tarafların edim mübadele ilişkisinin önemli ölçüde işveren aleyhine bozulması gerekir. Mesleki uygunluk yokluğu, soyut olarak ele alınmalı, somut iş ilişkisine ve bununla bağlantılı borçlanılan iş edimiyle ilişkilendirilerek
değerlendirilmelidir. İşyerinde çalışma metodunun değiştirilmesi nedeniyle, işçinin, yeni mesleki eğitim alması imkânı sağlanmasına rağmen, borçlanılan iş ediminin ifası için gerekli olan mesleki bilgiyi kısa sürede kazanabilecek durumda olmaması halinde de, mesleki açıdan uygunluğun olmadığı kabul edilir.
Somut olayda, davacı kabin memuru olarak çalışmaktadır. İş sözleşmesi; 06.04.2008 tarihinde bir yolcunun şikayeti sonucunda davacının uyarı alması, 2009 yılında 16 gün, 2010 yılında 15 gün, 2011 yılında 33 gün rapor kullanması ve bu alışkanlığının işyerinde olumsuzluklara yol açtığı gerekçesi ile feshedilmiştir.
Davacının aldığı uyarı cezası fesih tarihine göre çok eski tarihli olup fesih nedeni olarak gösterilmesi uygun değildir. Davacının kullandığı raporlara bakılacak olursa davacının 2009 yılında toplam 16 gün, 2010 yılında 15 gün rapor aldığı, her iki yılın toplamında 6 rapor kullandığı, 2011 yılı içinde davacının 07-08.03.2011 günlerinde 2 gün, 09.03.2011-17.03.2011 arası 9 gün, 18.03.2011-06.04.2011 tarihleri arasında 20 gün ve son olarak 10.04.2011-11.04.2011 tarihlerinde 2 gün rapor kullandığı görülmektedir. Davacının görüleceği üzere 07.03.2011 tarihinden 06.04.2011 tarihine kadar birbirini takip eder şekilde 3 ayrı raporla istirahatli olduğu anlaşılmaktadır. Davacı savunmasında boyun fıtığı rahatsızlığı olduğunu bu nedenle rapor kullanmak zorunda kaldığını belirtmiştir. Gerçekten yapılan teşhisler ve tedavilerin davacının boyun bölgesindeki rahatsızlığı nedeniyle olduğu, rahatsızlığın geçmediği, her üç raporun da buna istinaden verildiği görülmektedir. Her üç raporun birbirini takip eder şekilde aynı rahatsızlığa ilişki olması dikkate alındığında sık sık rahatsızlanma olarak görülemez. Davacının fesih nedeni yapılan 10.04.2011-11.04.2011 tarihlerinde son iki günlük raporunun ise soğuk algınlığına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Alınan raporların niteliği ve sayısı değerlendirildiğinde davacının sık sık hastalanmasından bahsedilemeyecektir. Bu nedenle yapılan fesih geçersiz olup, davacının davasının kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
F) Sonuç :
HÜKÜM:
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yaptığı 440.00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 21.02.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyorum. 21.02.2013