Danıştay 9. Daire 2019/1774 Esas 2021/3637 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2019/1774
Karar No : 2021/3637

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İnş. Taah. Pet. Mad. Gıd. Nak. İç ve Dış Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığınca davacıya ihale edilen 2015/107122 ihale kayıt numaralı "Ankara İli Mülki Sırında Yol Altyapısı, B.S.K. Asfalt Kaplama, Sanat Yapıları, Alt Üst Geçit Köprü Yapım İşi"ne ilişkin ... ve ... numaralı hakediş ödemeleri üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen 1.691.915,48-TL damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; gerek Anayasa Mahkemesi kararlarında gerekse Danıştay kararlarında, geriye yürümezliğin var oluş sebebi ile koruduğu anayasal güvencelerin ifade edildiği ve böylece ilkeye anayasal nitelik kazandırıldığı, Yargı kararlarıyla anayasal nitelik kazandırılan bu ilkenin uygulanması sonucu, verginin doğduğu tarih olan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 488 sayılı Yasanın Ek 2. maddesinin değişiklik öncesi halinin uygulanması ve uyuşmazlığın değişiklik öncesi hukuki mevzuata göre çözümlenmesi gerektiği, olayda davacıya ihale edilen işin yatırım programında yer alması ve uluslararası katılımcılara açık olması nedeniyle, döviz kazandırıcı bir faaliyet niteliği taşıdığı; bu yönüyle de, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun Ek 2. maddesi uyarınca damga vergisinden istisna olduğu ve davacının ödediği damga vergisinde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle davanın kabulüne ve davacı şirketten kesinti yapılmak suretiyle tahsil edilen damga vergisinin, kesintinin yapıldığı tarihten düzeltme fişinin tebliğ edileceği tarihe kadar geçen süre içerisinde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanacak faiz ile birlikte iadesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Her ne kadar Mahkemece; uyuşmazlığın çözümünde, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun Ek 2. maddesinin damga vergisi kesintisinin yapıldığı tarihinde yürürlükte bulunan şeklinin değil, vergiyi doğuran olay olan ihalenin yapıldığı Eylül/2015 tarihinde yürürlükte bulunan şeklinin uygulanması gerektiği kabul edilerek karar verilmiş ise de; 488 sayılı Kanunun 1. maddesi uyarınca damga vergisinde vergiyi doğuran olayın; Kanuna ekli (1) sayılı Tabloda yer alan ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan kağıtların yazılıp imzalanması ya da imza yerine geçen bir işaret konulması ile gerçekleştiği; (1) sayılı Tabloda, ihale kararları "II. Kararlar ve mazbatalar" başlığı altında damga vergisine tabi tutulurken, belli para içeren sözleşmelerin "I. Akitlerle ilgili kâğıtlar" başlığı altında, hakedişlere ilişkin belgelerin de "IV. Makbuzlar ve diğer kâğıtlar" başlığı altında damga vergisine tabi tutulduğu, dolayısıyla; gerek ihale kararı, gerek ihale edilen işe ilişkin sözleşme ve gerekse üstlenilen iş nedeniyle yapılacak hakediş ödemesine ilişkin belgelerin; hukuken tekemmül ettikleri tarihte ayrı ayrı damga vergisine tabi tutulmaları yani vergiyi doğuran olayın herbir belge için ayrı ayrı gerçekleştiği dikkate alındığında, Vergi Mahkemesinin belirtilen kabulüne katılmaya yasal olanak bulunmadığı, olayda davacı Şirket ile Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı arasında imzalanan ''Ankara İl Mülki Sınırında Yol Altyapısı, BSK Asfalt Kaplama, Sanat Yapıları, Alt-Üst Geçit Köprü Yapım İşi"nin, cari yıl yatırım programında yer aldığı ve bu nedenle vergi resim harç istisna belgesi düzenlendiği hususunda herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığından, söz konusu ihalenin yerli ve yabancı katılımcılara açık olduğundan bahisle, bu iş nedeniyle yapılan hakediş ödemelerine ve ödemeye ilişkin kağıtlara, damga vergisi istisnası tanınamayacağı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, vergi mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu ihalenin uluslararası ihale niteliği taşıdığı, ihale konusu işin döviz kazandırıcı faaliyet olduğu, istisna belgesi ibrazı şartının Kanuna aykırı olarak Tebliğle getirildiği, olayda mevzuda hata bulunduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığınca davacıya ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "Ankara İli Mülki Sırında Yol Altyapısı, B.S.K. Asfalt Kaplama, Sanat Yapıları, Alt Üst Geçit Köprü Yapım İşi"ne ilişkin ... ve ... numaralı hakediş ödemeleri üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle iadesi istemine ilişkindir.

İLGİLİ MEVZUAT:
488 sayılı Damga Vergisi Kanununun dava konusu dönemde yürürlükte bulunan Ek Madde 2'nin birinci fıkrasında, döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kağıtların damga vergisinden müstesna olduğu; son fıkrasında ise, bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğunun ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından birlikte tespit edileceği belirtilmiştir.
27/02/2004 tarih ve 25386 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ve 05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğde döviz kazandırıcı faaliyet türleri belirlenmiş, döviz kazandırıcı faaliyetler nedeniyle vergi istisnasının ilgili kuruluşlarca, bu konuda düzenlenmiş bulunan vergi, resim ve harç istisnası belgesinin ibrazı üzerine re'sen uygulanacağı, söz konusu belgenin alınmasından önce veya belgenin geçerlilik süresinin dolmasından sonra belgeye bağlanan iş ile ilgili olarak yapılan işlemlere damga vergisi istisnası uygulanmayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
488 sayılı Damga Vergisi Kanununun Ek Madde 2'nin son fıkrası ile, Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığına "döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu"nun belirlenmesi ile sınırlı yetki verilmiştir. Maddede, döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu belirlendikten sonra, istisnadan yararlandırma bakımından, bir takım kayıt ve koşullar da öngörülebileceği yolunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.
488 sayılı Damga Vergisi Kanununun Ek 2 maddesi ile verilen yetkiye dayanılarak 27/02/2004 tarih ve 25386 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ve 05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ile döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu belirtilmiş olup bir işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin bu Tebliğlerde yer alan hükümler esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bunun yanısıra, söz konusu Tebliğler ile yalnızca döviz kazandırıcı faaliyet türleri belirlenmekle kalınmamış; ayrıca, döviz kazandırıcı faaliyetler nedeniyle vergi istisnasının uygulanabilmesi için, ilgili kuruluşlarca, bu konuda düzenlenmiş bulunan vergi, resim ve harç istisnası belgesinin ibrazının gerektiği, söz konusu belgenin alınmasından önce veya belgenin geçerlilik süresinin dolmasından sonra belgeye bağlanan iş ile ilgili olarak yapılan işlemlere damga vergisi istisnası uygulanmayacağı ve yatırımın Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan kamu yatırımlarından olması gerektiği yolunda düzenleme yapılmış olup; bu düzenleme Kanunla verilen yetki aşılarak yapıldığından, hukuka aykırıdır.
Ayrıca; dava konusu işin, davacı tarafından dosyaya sunulan belgelerden Ankara Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığının yatırım programında yer aldığı anlaşılmaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri ile yapılan açıklamaların ve dava konusu işin nevi ve ihale tarihinin de birlikte değerlendirilmesi sonucunda, davacı şirketin imzaladığı sözleşme konusu işin 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesi uyarınca döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında bulunduğu ve damga vergisinden istisna olduğu anlaşıldığından davanın kabulü yolundaki vergi mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulüne, vergi mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine hükmeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulüne ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine , 07/06/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.