MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ (KADIKÖY 3. İŞ)

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde muhasebeci ve ayı zamanda bölüm idarecisi olarak 12.01.2001-31.03.2008 arasında çalıştığını, net ücretinin 1.100 TL olduğunu, müvekkilinin iş akdini haklı olarak feshettiğini (fazla mesai ücretleri ödenmediği gibi, resmi milli bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmediği, aylık ve dönemsel olarak çalıştığı gün sayısının eksik gösterilerek eksik prim ödendiği, doğru ve yasal olmadığı halde giriş çıkışlar yaptığı, asıl aldığı ücret üzerinden primlerinin yatırılmadığı, tasarrufu teşvik payının kuruma yatırılmadığı, vergi iade bedellerini ödemediği) ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla mesai ve resmi dini bayram genel tatil ücret alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının çalışmasının fasılalı olduğunu, davacının muhasebe elemanı ve bulunduğu bölümün idarecisi olarak çalıştığını, davacının hiçbir haklı neden olmaksızın, bulunduğu bölümde kayıtlar incelenmeye başlanınca işi kendisinin terk ettiğini, çağrılmasına rağmen işe geri gelmediğini, bilahare kendi haksızlığını ortadan kaldırabilmek için ihtarname gönderdiğini, kendisi işten ayrıldığından ihtarnamesinin dikkate alınmadığını, davacının işi haksız terk ettiğinden kıdem tazminatı talep hakkı bulunmadığını, aylık brüt ücretinin 700 TL olduğunu, fazla mesai ve resmi dini bayramlarda çalışma iddiasını kabul etmediklerini, kaldı ki, davacının bulunduğu bölümün idarecisi olduğunu iddia ettiğini, yasa ve yerleşmiş içtihatlar gereği idareci olan şahsın inisiyatif kendisinde olduğu için fazla mesai ve resmi dini bayram ücreti talep edemeyeceğini, zamanaşımı itirazında bulunduklarını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının davacı tanıklarının beyanları ve davalı şirketin Başbakanlık Toplu Konut İdaresine yazdığı yazıya göre 12.01.2001 tarihinden 31.03.2008 tarihine kadar davalıya ait iş yerinde kesintisiz ve aralıksız olarak aylık en son net 1.100,00 TL ücret ile haftalık yasal 45 saat olan çalışma süresini 9 saat aşacak şekilde, dini bayramların 1 günü dışında genel tatil günleri de dahil olmak üzere çalıştığı, sigorta primlerinin ..."ya eksik
bildirildiği, davalının davacının dava konusu işverenlikte çalıştığı sırada usulsüz işlemler yaptığı ve mali yönden işveren şirketin sorumlu olduğunu davalının ispatlayamadığı, buna ilişkin 26.02.2010 tarihli bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu, iş akdinin davacı tarafından fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi ve çalışmalarının ..."ya tam olarak bildirilmemesi sebebiyle 4857 sayılı yasanın 24/II-e bendi gereğince haklı nedene dayanılarak feshedildiği gerekçesiyle kıdem tazminatı, fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline ilişkin yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.
D) Temyiz:
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün, 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay 9.HD, 18.7.2008 gün, 2007/25857 E, 2008/20636 K). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir (Yargıtay 9.HD, 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).
Somut olayda davacının fazla çalışma alacağı, uzun bir süre için tanık beyanlarına göre hesaplanmış ve mahkemece hüküm altına alınan alacak miktarından, 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 43, 44. maddeleri uyarınca % 10 oranında takdiri indirim yapılmıştır.
İndirim oranı az olup, mahkemece makul bir oranda takdiri indirime gidilmemesi bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.