Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı-birleşen dosya davacısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosya davalısı vekili gelmedi. Davalı-birleşen dosya davacısı vekili Avukat .. geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı-birleşen dosya davacısı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili, birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkin olup mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı birleşen dosya davacısı vekilinin tüm, davacı birleşen dosya davalısı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı birleşen dosya davalısı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
Asıl davada, davacı eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin ödenmediğini ve Üsküdar 2. İcra Müdürlüğü"nün 2008/13890 Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibinde borca itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptâline takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini istemiş, davalı; davacının sözleşmeye uygun olarak edimlerini yerine getirmediğini sözleşme ile yükümlendiği işlerin başka taşeronlara yaptırıldığını, sözleşmeden kaynaklanan borç bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuş ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir. Birleşen
dosyada ise davacı, eser sözleşmesinden doğan edimlerin zamanında ve eksiksiz olarak yerine getirilmediğini bu nedenle asıl iş sahibine tazminat ödemek durumunda kaldıklarını belirterek cezai şart alacağının tahsiline karar verilmesini istemiş, birleşen dosya davalısı edimlerin yerine getirildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davalı birleşen dosya davası vekilinin ticari defter kayıtlarının muntazam tutulduğu ve alacak miktarı bakımından esas alındığı da belirtilerek asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen hüküm taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, sözleşme ve dava tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülgâ BK’nın 355. maddelerde düzenlenen ve konusu mantolama ve ısı yalıtımı yapılması işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK’nın 67. maddeye göre açılmış itirazın iptâli davası, birleşen dava ise cezai şart nedeniyle alacak davasıdır.
Davalı birleşen dosya davacıs.... yüklenicisi olduğu işlerin bir kısmının yapımı konusunda taşeron olarak davacı birleşen dosya davalısı .... ile anlaşmış olup taraflar arasındaki bu sözleşmeye göre davalı birleşen dosya davacısı iş sahibi, davacı birleşen dosya davalısı ise yüklenici durumundadır.
Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Eser sözleşmesinde kural olarak davacı yüklenici, sözleşme ve yasaya uygun gerçekleştirdiği imalât miktarını, davalı ise yaptığı ödemeleri kanıtlamakla yükümlüdür. İşin tamamlanmış olmasına rağmen, yüklenici tarafından eksik bırakıldığı başkasına tamamlattırıldığı iddiasında bulunulması halinde yazılı eser sözleşmesinin aksi üçüncü kişilerden alınan belgeler ve tanık beyanlarıyla ispatlanmış sayılamaz. Davalının; iş terk edilerek eksik bırakıldığı için, işin başkasına yaptırılacağına dair çekilmiş bir ihtarı veya işin eksik bırakıldığına dair yaptırdığı delil tespiti bulunmadığı gibi, sözleşme ayakta ve iş tamamlanmış ise işin sözleşme ilişkisi devam eden yüklenici tarafından tamamlandığı kabul edilmelidir.
3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun"un temerrüt faizinin düzenlendiği 2. maddesine göre; bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1’inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur. Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur. Bu maddeye göre ticari işlerde uygulanacak temerrüt faizi altışar aylık periyotlarla avans faizi oranına göre belirlenmekte olup, temerrüde düşen borçludan istenebilecek faizin oranı da değişen bu oranlara göre belirlenmelidir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davalı iş sahibi talep edilen alacağın hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporu davacı birleşen dosya davalısı taşeronun sözleşme ile üstlendiği işin tamamını bitirerek teslim ettiğinin anlaşıldığı, davalı tarafça da eksikliklerin kendisi tarafından tamamlandığı kanıtlanmadığından, asıl dosya davacısının sözleşme bedeline hak kazandığı
kabul edilip kanıtlanan ödemeler düşülerek asıl alacak miktarının belirlenmesi gerekirken, davalı iş sahibinin defterlerinin muntazam tutulmuş olması gerekçe gösterilerek bu defter kayıtları esas alınmak suretiyle alacak miktarının belirlenmesi doğru olmamıştır. Faiz istemine ilişkin olarak takipte avans faizinin üstünde bir oran üzerinden talepte bulunulmuş olup tarafların tacir olması ve işin niteliğine göre ticari iş temerrüt faizi olan avans faizi isteminde bulunulabileceği gözetilerek işlemiş faiz hesabı yaptırılıp avans faizi oranı üzerinden takibin devamına karar verilmesi gerekirken, yasal faiz üzerinden takibin devamına karar verilmiş olması da isabetsizdir. Ayrıca mahkemece harca ilişkin olarak belirlenen harç miktarından peşin alınan harcın mahsubu ile kalan miktarın tahsiline karar verilmesi, peşin alınan harcın da davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde ve üstelik peşin alınan harç miktarı da yanlış yazılmak suretiyle yazıl şekilde hüküm kurulması da doğru olmamıştır. Belirtilen nedenlerle kararın temyiz eden birleşen dosya davacısı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı-birleşen dosya davacısı vekilinin tüm, davacı-birleşen dosya davalısı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca asıl dosya davacısı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davacı-birleşen dosya davalısı yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilmediğinden davacı-birleşen dosya davalısı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-birleşen dosya davalısına geri verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 3.245,20 TL temyiz ilâm harcının temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısından alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 15.06.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.