Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık T.C."nın 5237 sayılı TCK"nun 188/3 ve 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 1.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.11.2009 gün ve 160-417 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 19.04.2012 gün ve 27095-8098 sayı ile;
"Sanığın, suçun kanuni tanımında yer alan fiili gerçekleştirdiğine ilişkin delil bulunmadığı; sabit olan fiilinin, diğer sanık Mansur"un suç konusu esrarı nakletmesi sırasında, yönetimindeki başka bir araçla öncülük ederek yol kontrolü yapmaktan ibaret olduğu, böylece diğer sanıklar tarafından suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak suçun icrasını kolaylaştırdığı anlaşıldığı halde, sanık hakkında TCK"nın 39. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi Y. K.ise; "Sanık T.C., ağabeyi sanık M. C. ve sanık M.Y., suç konusu uyuşturucu maddenin Diyarbakır"a birlikte nakledilmesi konusunda önceden anlaşmışlar, aralarında yaptıkları işbölümü uyarınca, sanık M.kendisine ait araçla uyuşturucu maddeyi taşırken arkadan gelecek, sanık T."da sanık M.tarafından temin edilen aracın sürücülüğünü yapacak ve sanık M.ile birlikte önden giderek kolluk görevlilerince yolda yapılabilecek muhtemel bir uygulamayı arkadan gelmekte olan sanık Mansur"a bildirerek uyuşturucu maddenin ele geçirilmesini engelleyeceklerdir.
Her iki araç seyir halindeyken sanık T. ile aynı araçta bulunan sanık M. 13.01.2009 günü, saat 04.12"de arkadan gelmekte olan sanık M."u arayarak "gelme kontrol var"" diye ikaz etmiş, sanık M.da "tamam" demiş, akabinde sanıklar araçlarıyla birlikte yakalanmışlardır.
 Sanık T."ın eylemi, sadece sanık M."un eylemine değil birlikte hareket ettiği sanık Mehmet"in eylemine de iştirak niteliğinde olduğundan TCK"nun 37. maddesi anlamında ‘asli fail’ olarak cezalandırılmasına ilişkin Mahkeme kararı yerinde olup hükmün onanması gerekmektedir" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.03.2012 gün ve 158277 sayı ile;
"Olay tutanakları, iletişim tespit tutanakları, savunmalar ve tüm dosya kapsamı itibariyle, sanıkların temin ettikleri uyuşturucunun nakli konusunda, yani suç işleme konusunda bir karara vardıkları, bu karar doğrultusunda yaptıkları işbölümü sonucu sanığın öncü olarak ..plakalı araç ile yanında M. Y."da olduğu halde seyrettiği, arkadan . plakalı araçla gelen M.C."ya sanık M.Y."nun telefonla yol güvenliği ile ilgili olarak bilgi verdiği, bu haliyle sanığın eylemlerinin TCK"nun 39. maddesinde tanımlanan suç işleyene yardım sınırlarını aştığı ve sanığın TCK"nun 37. maddesinde tanımlanan müşterek fail olarak değerlendirilmesi gerektiği, hatta karşı oy gerekçesinde belirtildiği gibi sanık T. C.nın eyleminin sadece M.C.nın eylemine değil birlikte hareket ettiği sanık M. Y."nun eylemine de iştirak niteliğinde olduğu ve asli fail gibi cezalandırılması gerektiğinden, mahkeme kararının bu yönden usûl ve yasaya uygun olduğunun kabulü ve sonuç olarak hükmün onanması gerekirken, sanık hakkında TCK"nun 39. maddesinin uygulanması gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi isabetsizdir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 18.09.2012 gün 19414-14141 sayı ve oyçokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık T.C. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Suçun sübutu ile gerçekleşme şekli bakımından uyuşmazlık bulunmayan ve sanık T.C."nın uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkumiyetine karar verilen olayda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Özel Daire çoğunluğu arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın uyuşturucu madde ticareti suçuna yardım eden olarak mı, yoksa fiili doğrudan doğruya birlikte gerçekleştiren olarak mı katıldığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Olay, yakalama ve fiziki takip tutanaklarına göre; Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü tarafından yürütülen istihbari çalışmalar sırasında "Abi" kod adını kullanan bir kişinin uyuşturucu madde ticareti yaptığı bilgisine ulaşıldığı, bu bilgi üzerine mahkeme kararıyla şahsın kullandığı iki adet cep telefonunun teknik takibe alındığı, yapılan teknik takip sonucu Abi lakaplı kişiyle birlikte hareket ettiği değerlendirilen S.(E.) isimli kişinin telefonunun da dinlenilmesine mahkemece karar verildiği, kişilerin yapmış olduğu telefon görüşmelerinden 8 Ocak 2009 tarihinde Diyarbakır Lice ilçesine uyuşturucu madde almak için gideceklerinin belirlendiği, şahısların kimliklerinin tespiti amacıyla 8 Ocak 2009 günü saat 18.50"de Silvan Yolu Bölge Trafik İstasyonu karşısında yapılan uygulamada ... plakalı aracın kontrol noktasında durdurulduğu, yapılan kontrolde araçta haklarında mahkumiyet hükmü kesinleşen sanıklar H.T., M.Y., S.E.ve M.T.olduğunun tespit edildiği, yapılan fiziki takip sonucu sanıkların Lice ilçesi istikametine doğru gittiklerinin belirlendiği,
Telefon görüşmelerinden sanıklar S.E. M.T. ve M.Y.’nun 11 Ocak 2009 günü temin ettikleri uyuşturucu maddeyi sanık M.C.’nın Lice ilçesi ....köyünde bulunan evine bıraktıkları, sanık M.C.’nın evine bırakılan uyuşturucu maddenin 13 Ocak 2009 günü naklinin gerçekleşeceğinin tespit edilmesi üzerine gerekli önlemler alınarak araç ya da araçların beklenilmeye başlandığı, Silvan-Lice yol ayrımından Diyarbakır istikametine doğru geldiği görülen . plaka sayılı aracın yapılan fiziki takibi sırasında bu aracın 1 km gerisinde . .plaka sayılı aracın gelmekte olduğunun ve her iki aracın birlikte hareket ettiğinin belirlendiği,
Öncü araç olan ..plaka sayılı aracın Silvan yolu Bölge Trafik İstasyonu önüne 500 metre mesafede yavaşlayarak durduğu ve bu sırada sanık M.Y." nun diğer sanık M. C."yı telefonla arayıp, “gelme kontrol var” diyerek ikazda bulunduğunun tespit edildiği, bunun üzerine arkadan gelen .plaka sayılı aracın da Karaçalı mevkiinde yavaşlayarak yolun sağında durduğu, yol kontrolü nedeniyle araçların birbirinden ayrılabileceği değerlendirilerek saat 04.20"de operasyon kararı verilerek eş zamanlı olarak her iki araca müdahale edildiği,
Silvan Bölge Trafik İstasyonuna 500 metre mesafede bulunan .plaka sayılı araçta yapılan arama ve kontrolde araç şoförünün sanık T.C., sağ ön koltukta oturanın sanık M. Y.olduğu, araçta suç unsuruna rastlanılmadığı,
Karaçalı mevkiinde bulunan .plakalı araçta yapılan aramada ise; aracı sanık M. C.’nın kullandığı, araç içinde 1 adet telhis çuval içinde 39 adet şeffaf streç naylona sarılı şekilde 22.410 gram kubar esrar maddesi ile 1 adet siyah renkli poşet içerisinde 2.745 gram kubar esrar maddesinin ele geçirildiği,
Ele geçirilen esrar maddesini teslim alacağı belirlenen sanık S.E.’in  Diyarbakır ... Mahallesi D.S.İ önünde beklemekte iken gözaltına alındığı,
Sanık S.E."in kullandığı soğuk hava deposunun mahkemece aranmasına karar verilmesi üzerine yapılan aramada; 1 adet sarı telhis çuval içinde 10 adet şeffaf streç naylona sarılı toplam 4.360 gram kubar esrar maddesi ile 1 adet şeffaf streç rulosu, 1 adet içinde esrar parçacıkları bulunan buruşturulmuş halde streç naylon, 2 adet üzerinde esrar parçacıkları bulunan koli bantlı siyah renkli poşet ve 2 adet şeffaf koli bantı ile 1 adet ezber bozuldu ibareli poşet içinde 210 gram kubar esrar maddesi, 2 adet şeffaf strece sarılı vaziyette 170 gram toz esrar maddesinin ele geçirildiği,
Bilirkişi raporuyla, sanıkların telefon irtibatlarının belirlendiği, baz istasyonu analizlerinden, . plaka sayılı aracın önde, .plaka sayılı aracın arkada olacak şekilde birbirini takiben hareket ettikleri, araçlara müdahale edilmesinden önceki son görüşmenin saat 04.12"de öncü araçta bulunan sanık M.Y.ile uyuşturucu madde yakalanan aracı kullanan sanık M. C. arasında yapıldığı, bu görüşmede sanık M.’in “gelme kontrol var” dediği, sanık M."un da "tamam" diyerek görüşmeyi sonlandırdığı,
Haklarında mahkumiyet hükmü kesinleşen; 
Sanık M.Y."nun; suçlamayı kabul etmediğini, araçta ve soğuk hava deposunda ele geçen uyuşturucuların kendisine ait olmadığını, olay günü yanında sanık T.C.olduğu halde Diyarbakır"a geldiğini, uyuşturucu ele geçen araca gözcülük yapmadığını, ehliyeti olmadığı için aracı kullanmak için sanık T."ı çağırdığını söylediği,
Sanık S. E."in; sanıklardan sadece M. Y.nu tanıdığını, soğuk hava deposunda ele geçen uyuşturucuyu sanık M. Y."nun bıraktığını, paketlerde uyuşturucu olduğunu bilmediğini, suçlamayı kabul etmediğini beyan ettiği,
Sanık M.C."nın; olay günü aracında ele geçen uyuşturucuyu sanık M. Y."nun Diyarbakır"da eski hal civarına götürmesini istediğini, paketleri orada kendisinin teslim alacağını söylediğini, paketlerin içine bakmadığını, bu nedenle içinde uyuşturucu olduğunu bilmediğini belirttiği,
Sanık M.T."ın; suçlamayı kabul etmediğini, sanıklardan sadece S. E."i tanıdığını, yol kontrolü yapıldığı gün ... köyünde yaptıkları inşaatın ölçülerini olmaya gittiklerini, aracın amcası sanık H. T."a ait olduğunu dile getirdiği,
Sanık H. T."ın; suçlamayı kabul etmediğini, Lice ilçesi ... köyünden olduğunu, . .plakalı aracın kendisine ait olduğunu, yol kontrolü yapıldığı gün ..köyünde yaptıkları inşaatın ölçülerine almak için gittiklerini ifade ettiği,
Sanık T.C."nın ise; suçlamayı kabul etmediğini, aracında uyuşturucu madde ele geçirilen sanık M. C."nın kardeşi olduğunu, o araçta uyuşturucu olduğundan haberi olmadığını, olay günü sanık M.Y."nun çocuğunun hasta olması ve ehliyetinin olmaması nedeniyle aracını kullanmasını istediğini, yardım etmek ve sanık M.i hastaneye götürmek amacıyla aracı kullandığını, sanık M.in telefonla bazı görüşmeler yaptığını, ancak kimle konuştuğunu bilmediğini savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK"nun 188. maddesinin üçüncü fıkrası; "uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır," dördüncü fıkrası ise; "uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır" şeklinde düzenlenmiştir.
188. maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen ve müeyyideye bağlanan seçimlik hareketler; uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak satmak, satışa arzetmek, başkalarına vermek, sevk etmek ya da nakletmektir. Nakletme, bir kimsenin, maliki veya zilyedi bulunduğu uyuşturucu ya da uyarıcı maddeyi kullanma dışında bir amaçla bir yerden başka bir yere, bizzat kendisi ya da kendisine bağlı olarak çalışan kişiler tarafından götürülmesi olarak anlaşılmalıdır. Nakletmede, sevk etmekten farklı olarak uyuşturucu maddenin gönderilmesi değil, fail ya da ona bağlı kişiler tarafından bizzat götürülmesi söz konusudur. Nakletme eylemi, uyuşturucu ve uyarıcı maddenin gideceği yere kadar götürülmesi ile tamamlanır. Bu nedenle suçun tamamlanması için, nakledilen maddenin alıcıya ulaşması şart değildir. Nakletmenin söz konusu olabilmesi için failin uyuşturucu maddeyi kullanma dışındaki bir amaçla bir yerden başka bir yere götürmesi gerekmektedir. Fail, uyuşturucu maddeyi kullanmak amacıyla bir yerden başka bir yere götürmüş ve uyuşturucu madde miktarı da kişisel kullanım için gerekli miktarı aşmıyor ise uyuşturucu madde ticareti suçu değil, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçu oluşacaktır.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.10.1981 gün ve 292-359 sayılı kararında; "Uyuşturucu madde nakletmek müstakil bir eylem biçimi olarak cezai müeyyideye bağlanmıştır. Kanun koyucunun bu maddeyi koymaktaki amacı, uyuşturucu madde trafiğini önlemektir. Yasada naklin kısa veya uzun mesafeli olması konusunda ayırım yapılmamıştır. Sanık başkalarından aldığı uyuşturucu maddeyi cezaevine götürmekle nakil tamamlanmıştır. Uyuşturucu maddenin götürdüğü kişinin eline geçmemesi, esrar nakletme suçunun teşebbüs aşamasında kaldığının kabulüne neden olmaz. Aksi düşüncenin kabulü halinde üzerinde veya kullandığı araçta uyuşturucu madde bulunan her şahsın, bu maddeleri bir başkasına götüreceğini iddia ederek, cezalarından önemli oranda indirim yapılmasının sağlanmasına zemin hazırlanmış olur" sonucuna ulaşılmıştır.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından "faillik" ve "yardım etme" kavramları üzerinde de durulmalıdır.
TCK"nun 37. maddesinde;
"1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hükme yer verilerek, birinci fıkrada müşterek faillik, ikinci fıkrada ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda maddenin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki; "Müşterek faillik için olay mahallinde bizzat bulunmak zorunlu değildir. Uzaktan da olsa, mesela telsiz ile fiilin işlenişini yönlendirmek suretiyle müşterek fail olarak suçun icrasına iştirak mümkündür" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s. 478), "Suçun işlenişine katkıda bulunanların bu sebeple müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde de müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan faili telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir" (Mahmut Koca-ilhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, s. 394) şeklindeki görüşler ve yerleşik yargısal uygulamalar göz önüne alındığında, müşterek faillik için "failler arasında birlikte suç işleme kararı olması" ve "suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması" şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.
İştirak; bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden fazla kimse tarafından işbirliği içinde işlenmesini ifade eder. 5237 sayılı TCK sisteminde suça iştirak eden herkes, sırf iştirak ettiği için değil, suçun işlenişindeki katkısı ve bu katkının önemine göre cezalandırılmaktadır. Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirenlerden her biri fail olarak sorumlu tutulmakta, böylece suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurarak suçu işleyen kimseler, suç için kanunda öngörülmüş ceza ile cezalandırılmaktadır.
Aynı kanunun 39. maddesinde yardım etme;
"1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde tanımlanmış,
40. maddesinde ise bağlılık kuralı;
"1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "şerik" denilmekte olup, kanunda şeriklik; azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olmayan suç ortağı, gerçekleşen fiilden, "bağlılık kuralı" uyarınca sorumlu olmaktadır.
TCK"nun 39. maddesi kapsamındaki yardım ise, asli iştirakin dışında kalan, fakat sonucun meydana gelmesi bakımından nedensellik değeri taşıyan hareketi ifade eder. Burada fiil üzerinde hâkimiyet kurulmamakta, sadece suçun icrası kolaylaştırılmaktadır. Yardım edenin hareketi asli faile nazaran suçu yaratıcı ve yapıcı bir nitelik taşımayıp, destekleyici, hazırlayıcı veya kolaylaştırıcı bir durum arzettiğinden yardım eden ikincil bir konumda yer almaktadır.
TCK"nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
 b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.
2- Manevi yardım ise;
a) Suç işlemeye teşvik,
b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanık T.C.ile haklarında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkumiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşen sanıklar M. Y. ve M.C."nın 39 adet şeffaf streç naylona sarılı şekilde 22.410 gram kubar esrar maddesi ile 1 adet siyah renkli poşet içerisinde bulunan 2.745 gram kubar esrar maddesini nakletme konusunda anlaştıkları, bu amaçla olay gecesi saat 02.00 sıralarında yola çıktıkları, sanık T. C.ve M. Y."nun güvenlik görevlilerince yapılabilecek bir yol kontrolünü sanık M.C."ya haber vermek amacıyla . . plakalı araçla önden gittiği, aracı sanık T."ın kullandığı, sanık M.in de telefonla bilgi vermek suretiyle sanık M."u yönlendirdiği, sanık M."un da içerisinde esrar maddesi bulunan . . plakalı araçla öncü aracı takip ettiği, öncü aracın saat 04.10 sıralarında Diyarbakır-Silvan Yolu Bölge Trafik İstasyonuna geldiğinde araçta bulunan sanıklar Tarık ve M.tarafından yol kontrolü olduğu görülünce sanık T."ın aracı kontrol noktasına 500 metre mesafede park ettiği, saat 04.12"de öncü araçta bulunan sanık M."in içinde uyuşturucu madde bulunan aracı kullanan sanık M."u arayarak "gelme kontrol var" dediği, M."un da "tamam" diyerek görüşmeyi sonlandırdığı, bu şekilde gerçekleşen olayda araçların aralarındaki mesafe ve telefon görüşme kayıtları göz önüne alındığında, sanıkların suça konu uyuşturucu maddeyi birlikte nakletme konusunda önceden anlaşmaya vardıkları ve bu anlaşmaya göre hareket ettikleri, dolayısıyla sanık T.C.nın eyleminin, uyuşturucu maddeyi bizzat taşımakta olan ağabeyi M.C."nın fiilini tamamlar mahiyette olduğu, bu durum karşısında sanık T. C."nın eyleminin TCK"nın 39. maddesinde düzenlenen yardım etme sınırlarını aştığı ve aynı kanunun 37. maddesinde düzenlenen "fail" konumunda bulunduğu kabul edilmelidir.
Bu nedenle, Özel Dairece yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında TCK"nun 39. maddesinin uygulanması gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Dairenin sanık T. C.hakkındaki bozma kararının kaldırılmasına yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi A. K.; "Kolluk görevlilerince yapılan istihbarî çalışmalar sonucu, diğer sanıklar M.T., S.E., H.T., M.Y.ve M. C."nın Lice ve köylerinden esrar temin ederek batı illerine sevk edecekleri öğrenilmiş. Alınan hâkim kararı gereğince bu kişilerin telefonlarının dinlenmesine başlanmış ve ayrıca fizikî izlemeler yapılmış.
Olay günü esrarı köyden alarak nakledecekleri sonucuna varılmış ve Lice-Diyarbakır yolu üzerinde tertibat alınarak beklenmiş. Lice yönünden gelmekte olan . . plakalı otomobilin uygulama noktasına 500 metre kala yavaşladığı; bir kilometre gerisinden ....plakalı diğer otomobilin gelmekte olduğu görülmüş. Öndeki otomobilin ön sağ koltuğunda oturan M.Y."nun, arkadaki otomobilde bulunan M. C."ya telefon ederek "gelme, kontrol var" dediği dinlenen telefon konuşmasından anlaşılmış ve bunun üzerine arkadaki otomobilin yolun sağına yanaşarak durduğu görülmüş.
Önden gelen ..... plakalı otomobil durdurulmuş, sürücünün sanık T.C.olduğu, ön sağ koltukta M. Y."nun oturduğu görülmüş. Otomobilde ve bu kişilerin üzerinde suç unsuruna rastlanmamış.
Bir kilometre geriden gelmekte iken yolun sağına yanaşarak duran .. .... plakalı otomobilde yalnız olarak sürücü koltuğunda oturan M. C.yakalanmış; otomobilin bagajında çuval ve poşet içinde esrar (net olmayan toplamı 25.155 gram)  bulunmuş. Ele geçen esrarı teslim alacağı öğrenilen S. E., Diyarbakır DSİ önünde yakalanmış; bu sanığın deposunda yapılan arama sonucu ise net olmayan 4.740 gram esrar bulunmuş. Kriminal raporunda, otomobilde ve depoda bulunan esrarların toplam net ağırlığının 11.785 gram olduğu belirtilmiştir.
Sanık T.C.savunmasında; "M..C. kardeşim olur, ancak onun aracında uyuşturucu olduğundan haberim yoktu, olay günü M. Y.bana çocuğunun hasta olduğunu, ehliyeti bulunmadığı için aracı benim kullanmamı söyledi, ben de kabul ettim, hastaneye gidiyorduk, suçlamayı kabul etmiyorum" demiştir.
Diğer sanıklar, sanığın suçla ilgisi olduğuna ilişkin herhangi bir beyanda bulunmamışlardır.
B) TARTIŞMANIN KONUSU:
Sanık T.C.suça "fail" olarak mı, yoksa "yardım eden" olarak mı iştirak etmiştir?
C) KONUNUN İRDELENMESİ:
Yürürlükten kalkan 765 sayılı TCK"nın 64. maddesinde suça "asıl fail olarak iştirak", 65. maddesinde ise "yardım ederek iştirak" düzenlenmiştir. Ancak 65. maddede "yardım edenin iştiraki olmaksızın fiilin gerçekleşmesinin mümkün olmadığı hallerde, o kişi ceza indiriminden yararlanamaz" denmiştir.
5237 sayılı TCK"nın 37. maddesinde, "suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirenler "fail" olarak tanımlanmış; 39. maddesinde ise "suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek; suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak; suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" fiillerini işleyenlerin "suça yardım eden" sıfatıyla sorumlu olacakları belirtilmiştir. Ancak 765 sayılı TCK"nın 65. maddesindeki "yardım edenin iştiraki olmaksızın fiilin gerçekleşmesinin mümkün olmadığı hallerde, o kişi ceza indiriminden yararlanamaz"  hükmüne yer verilmemiştir.
5237 sayılı TCK"nın 37 ve 39. maddelerindeki açık düzenlemelere göre; suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirenler "fail"dir. Suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirmeyen, ancak  "suç işlemeye teşvik eden veya suç işleme kararını kuvvetlendiren veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat eden; suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösteren veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlayan; suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştıran" kimse ise "suça yardım eden"dir.
5237 sayılı TCK"nın 37. maddesinde fail için benimsenen temel ölçü "suçun kanunî tanımında yer alan fiili" gerçekleştirmektir.
Suç tanımında yer alan fiili gerçekleştirmeyen kimsenin fail olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
TCK"nın 188. maddesinin 3. fıkrasında "uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma" suçunun seçimlik nitelikteki hareketleri "satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme ve bulundurma" olarak belirtilmiştir.
Somut olaydaki sanığın sabit olan fiili; yolda kontrol olduğunda, arkadan gelen otomobille uyuşturucu madde nakletmekte olan M.C."ya telefon edip durumu haber verecek olan M. Y.. ile birlikte yönetimindeki otomobille önden gitmekten ibarettir.
Sanığın, suçun yasal tanımında yer alan seçimlik hareketlerden herhangi birini gerçekleştirdiğine; bu kapsamda, uyuşturucu maddenin teminine veya araca yüklenmesine katıldığına, uyuşturucu maddeye ortak olduğuna veya satışından pay alacağına ilişkin hiçbir delil bulunmamaktadır. Olaydaki konumu, TCK"nın 39. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde belirtildiği şekilde "suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmaktan ibarettir".
Buna rağmen sanığın "fail" konumunda olduğunu ileri sürmek, TCK"nın 39. maddesini yok saymak anlamına gelir.
D) SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
Özel Daire"nin bozma kararının doğru olduğu ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesini taşıdığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin sanık T. C.hakkındaki 19.04.2012 gün ve 27095-8098 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.11.2009 gün ve 160-417 sayılı hükmünün sanık T. C.yönünden ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.06.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.