Mahkemesi : Gaziantep 2. İş Mahkemesi
Tarihi : 06.03.2013
No : 2008/44-2013/151

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalı Kurum vekili ve davalılar M.. U.., K.. G.., Y.. A.. ve D.. T.. vekili ile davalı S.. K.. tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Davacı, davalı işverenlere ait apartmanda kapıcı olarak, 21/11/1994 – 03/01/2008 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiş; Mahkemece; davacının 21.11.1994-15.09.1995 tarihleri arasında davalı R.. Ö..ye ait özel bina inşaat işyerinde Kuruma bildirilen günler haricinde 139 gün daha ve 21.12.1995-03.01.2008 tarihleri arasında ise R.. Ö.. ve diğer davalıların malik olduğu Öğücü apartmanı işyerinde asgari ücretle çalıştığının kabulüne karar verilmiştir.
Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10 ve 5510 Sayılı Kanun"un 86/9. maddeleridir. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re"sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.
Somut olayda, davacının davalı R.. Ö..ye ait özel bina inşaatı işyerinden 21.11.1994-15.09.1995 tarihleri arasında bildirilen çalışmasının bulunduğu, bekçi olarak çalışmaya başladığı bina inşaatında inşaatın tamamlanması üzerine davalıların malik olduğu Öğücü apartmanında kapıcı olarak çalışmaya devam ettiği 07.09.1993 tarihinde davacının Bahçelievler mahalle muhtarlığına verdiği, bahse konu apartmanda ailesiyle birlikte oturduğuna ve kapıcılık yaptığına ilişkin bildirge, apartmanda oturan ve komşu işyeri tanıklarının beyanları ve tüm dosya kapsamından davacının hüküm altına alınan dönemde çalışmasının varlığına işaret ettiği ancak dosyadaki bilgi ve belgelerin tek başına talep doğrultusunda karar vermeye elverişli olmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece resen araştırma ilkesi doğrultusunda, tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeyerek, civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar (diğer apartmanların kapıcıları, komşu market ve bakkal işleten ve çalışanları) ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulmalı, kapıcı dairesine ait elektrik, su aboneliklerinin kimin adına kayıtlı olduğunun sorulması, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan, işyerinin kapsamı, apartmanda kaç daire olduğu, merkezi ısıtma sistemin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, davacının kapıcılık faaliyeti kapsamında hangi işleri yaptığı, çöp toplama, temizlik ve servise çıkıp çıkmadığı, özellikle, varsa, mahalle marketi dinlenmek suretiyle araştırılmalı, çalışmanın niteliği ve süresi açıkça belirlenmelidir. Çalışmanın varlığı, süresi ve sürekliliği ile çalışmanın varlığı halinde kısmi, ya da, tam gün olup olmadığı da belirlenip, tartışılarak, çalışmasının kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, sigortalılık süresinin tespitine karar verilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı kararı).
Açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma, inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 17.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.