Danıştay 4. Daire 2019/3979 Esas 2021/3048 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/3979
Karar No : 2021/3048

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ...Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, re'sen tarh edilen kuyumculuk faaliyetinin yanında POS cihazını kullanarak faiz karşılığında ödünç para vermek suretiyle faiz geliri elde ettiğinin tespit edildiğinden bahisle vergi inceleme raporuna istinaden 2011 yılı için re'sen yapılan vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince olayda, davacının 2011 yılında kuyumculuk faaliyetinin yanında ikrazatçılık faaliyetinden dolayı elde ettiği faiz gelirinden dolayı re'sen tarhiyat yapılmışsa da, vergi inceleme elemanınca sondaj usulü ile tespit edilen 2011 yılında beyanlarına başvurulan 39 kişiden 18 kişisinin altın alım satımı adı altında nakit ihtiyacını karşılamak amacıyla kredi kartından çekim yaptığı ya da komisyon karşılığında kredi kartından çekimler yaptırdığının beyanı ve tespit edildiği, bu kişilerin işlem toplamının incelenen miktara oranın (534.846,00/1.161.579,00) %46 olduğu ve mükellefin 2011 yılı içerisinde kredi kartı ile yaptığı tüm satışlara (26.435.986,37-TL) %46'lık oran uygulanarak bulunan 12.160.553,73-TL'nin yasa dışı olarak ikrazatçılık faaliyetinden elde edilen hasılat olarak tespit edildiği olayda, herhangi bir inceleme ve yapılan bir tespit olmaksızın, toplam kredi kartı hasılatına teşmil edilen bu oranla bulunan miktar üzerinden yapılan eksik ve varsayıma dayalı cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idarece, mükellefin kuyumculuk faaliyeti yanında kredi kartıyla ödünç para vermek suretiyle faiz temin ettiği belirtilerek yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık olmadığı belirtilerek kabule dair kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) fıkrasında; vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, gerçek mahiyetin, yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia edene ait olduğu düzenlenmiş, 30. maddesinde; resen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış, aynı Kanun'un 134. maddesinde ise; vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, saptanması ve sağlanması olduğu kurala bağlanmış, 341/1.maddesinde, vergi ziyaının, mükelleflerin veya sorumluların vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesi veya eksik tahakkuk ettirilmesi olduğu, 344/2. maddesinde; vergi ziyaı suçu işleyenlere, ziya uğrattıkları verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği, 3. fıkrasında ise; vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde, bu cezanın üç kat olarak uygulanacağı ifadesine yer verilmiştir.
Dava dosyasının ve …'ın (… Kuyumculuk) hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu ile … sayılı Vergi İnceleme Raporunun incelenmesinden; davacının 01/12/2010 tarihinde kuyumculuk faaliyetinden dolayı mükellefiyet tesis ettirdiği, 31/12/2011 tarihinde ise yaklaşık bir yıl faaliyet gösterdikten sonra mükellefiyetini terkin ettirdiği, ...Sulh Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve … D.İş Numaralı arama ve el koyma kararına istinaden işyerinde yapılan aramada, çeşitli şahıslara ait banka isimleri, kart numaraları ve limit bilgilerini gösterir 6 sayfa liste, işyerinde bulunan çeşitli bankalara ait POS cihazlarından çıkarılan 9 adet gün sonu çıktısı, işyeri çekmecesinde bulunan ve çeşitli şahısların isimlerinin bulunduğu 1 adet not defterinin ele geçirildiği ve iş emri ekinde denetim elemanına gönderildiği, denetim elemanınca POS cihazlarından çıkarılan gün sonu çıktılarının 4 adedinin ... Kuyumculuk adlı işyerine adına kayıtlı Yapı Kredi, Vakıfbank ve Denizbank'a, 1 adedinin ... Toptan Gıda adına kayıtlı, 1 adedinin ... Kuyumculuk adına, 1 adedinin ise ...-... Toptan Gıda adına kayıtlı ve ...'a ait POS cihazından alındığının tespit edildiği, işlem sayısının fazlalığı nedeniyle, kredi kartı ile işlem yapanlar arasından sondaj usulü ile yapılan tespitlerden; 2011 yılında toplam 1.161.579,00-TL işlem yapan 39 kişinin ifadesine başvurulduğu bunlardan 18 kişinin altın alım satımı adı altında nakit ihtiyacını karşılamak amacıyla kredi kartından çekim yaptığı ya da direkt olarak komisyon karşılığında kredi kartından çekimler yaptırdığını beyan ettiği ve işlem toplamının 534.846,00-TL olduğu, diğer 21 kişinin ise gerçek altın alışı yaptığını belirttiği, bu durumun mükellefin kuyumculuk faaliyeti yanında kredi kartından komisyon karşılığında çekim yaparak kazanç sağladığını gösterdiği, mükellefin gider pusulası ve Ba bildiriminde yer alan kişilerden sondaj usulü ile tespit edilenler hakkında yapılan tespitlerde; 2010 yılında düzenlemiş olduğu toplam 93.060,00-TL tutarında gider pusulası için 11 kişinin ifadelerinde 10 tanesinin mükellefe 2010 yılında herhangi bir mal ve hizmet satışında bulunmadıklarını belirttiği, mükellefin 2011 yılı için Ba analizinde yer alan 4.194.282,00-TL tutarındaki işlem için toplam 40 kişinin verdiği ifadede ise mükellefe 2011 yılında herhangi bir mal ya da hizmet satmadıklarını beyan ettikleri, mükellefin Bs formuna göre mal ve hizmet satışında bulunduğunu beyan ettiği kişilerden alınan ifadelerde mükelleften herhangi bir mal ve hizmet almadıklarını beyan ettikleri, mükellefin iş yerinde yapılan aramalarda ele geçen çeşitli şahıslara ait banka isimleri ve limit bilgilerini gösterir 6 sayfalık listenin olduğu, ifadesi alınan kişilerin altın almış gibi gösterilen işlemlerde gerçekte kredi kartlarının nakit ihtiyacı için kullanıldığı ve karşılığından %2-2,5 arasında komisyon ödendiğini beyan ettiği, 2010 yılında POS cihazından yaptığı işlemlerden sondaj usulü ile tespit edilen kişilerden %33 oranındaki kısmının gerçek alımı olmadığı faiz karşılığı nakit temini faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirildiğinin tespit edildiği, mükellefin 2011 yılında da POS cihazlarından sondaj usulü ile tespit edilen 1.161.579,00-TL tutarındaki işlemin 534.846,00-TL'lik yani %46 oranındaki kısmının tefecilik faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirildiğinin tespit edilmesi üzerine 2011 yılındaki toplam POS cihazı çekimi olan 26.435.986,37-TL'ye %46'lık oranın uygulanması sonucunda 2011 yılında 12.160.553,73-TL tutarındaki işlemin tefecilik faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirildiğinin tespit edildiği, mükellefin 2010 ve 2011 yıllarındaki tüm altın satışlarının 22 ayar hurda altın olduğu, birinci el satışı bulunmadığı sadece hurda alışı olduğu bunun da ticari teknik icaplarla örtüşmediği, mükellefin 2010 yılında cirosunun % 99' u, 2011 de ise %95 inin kredi kartına dayanması basiretli bir tacir olmadığını gösterdiği belirtilerek mükellefin kuyumculuk faaliyetinin yanında POS cihazlarını kullanarak faiz karşılığında ödünç para verme faaliyeti gerçekleştirdiği, bu işlemleri izinsiz olarak ve mutat meslek şeklinde yürütmesi nedeniyle bu faaliyetinin tefecilik olarak değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen tespitlerin değerlendirilmesinden, toplamda yaklaşık bir yıl gibi kısa süre faaliyet gösterdiği halde çok yüksek cirolara ulaştığını beyan eden davacının bu derece yüksek karlılığına rağmen mükellefiyetini terkin etmesinin ticari ve iktisadi icaplarla uyuşmadığı, sadece ikinci el altın almış olması, ödemelerin neredeyse tamamının POS cihazıyla yapılması, ifadesi alınan çok sayıda akrabalık veya yakın ilişkisi bulunmayan müşterinin davacıdan komisyon karşılığında nakit temini amacıyla kredi kartını kullandığını ikrar ettiği, Ba-Bs uyumsuzluğu mal satın aldığını belirttiği bir çok mükellefin davacıya satış yapmadığı beyanı karşısında davacının ikrazatçılık faaliyetini yürüttüğünün kabulü gerekmektedir.
Diğer taraftan her ne kadar mahkemece davacının sondaj usulü 39 kişi üzerinde yapılan denetim üzerine bulunan %46 oranında nakit temini oranının 2011 yılı POS cihazı ile elde edilen hasılata uyarlanmasında isabet görülmediği sonucuna varmışsa da davacının ihtilaflı dönemde hasılatın çok yüksek ve işlemlerinin fazlalığı düşünüldüğünde davacının bütün işlemlerinin ve müşterilerinin denetlenip incelenmesinin beklenemeyeceği bu durumun hayatın olağan akışına uygun olmadığı ayrıca aksini ispat külfetinin 213 sayılı Kanun’un 3. maddesi uyarınca davacıya ait olduğu dolayısıyla, dava konusu olayda, davacının 2011 yılında kuyumculuk faaliyetinin yanında yasa dışı olarak ikrazatçılık/tefecilik faaliyetinden dolayı elde ettiği faiz gelirinin yeterli tespitlerle ortaya konulduğu sonucuna varılarak belirtilen gerekçe ile verilen vergi mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu ...Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 08/06/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.