“...Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-iddianamede ve Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünde sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 58/6-7. maddesinin uygulanması istenmediği halde, 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden yazılı şekilde tekerrür hükümlerinin uygulanması,

2-Adli para cezasının taksitlendirilmesine karar verilirken uygulanan kanun maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK"nun 232/6. maddesine aykırı davranılması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 18.10.2012 gün ve 333501 sayı ile;

“...Dosya kapsamından, sanıkların sabıkalarına konu ilamların kesinleşme ve infaz tarihlerini içeren örneklerinin denetime olanak verecek şekilde getirtildiği görülmüştür. 25.08.2009 tarihli duruşmada sanık Şevket’e, 06.10.2009 tarihli duruşmada ise sanıklar Tarkan ve Eshat’a adli sicil kayıtları okunmuş, sanıklara sorulmuş, sanıklar doğru ve kendilerine ait olduklarını belirtmiştir. Yine 05.10.2010 tarihli duruşmada sanıkların adli sicil kayıtlarına esas olarak dosyaya getirtilen ilamların okunduğu da yazılmaktadır. Ceza Genel Kurulunun 08.05.2012 tarihli 152-179 ve 364-180 sayılı kararlarında açıklandığı üzere sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 58/6-7. maddesinin uygulanması için ek savunma hakkı verilmesine gerek yoktur” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün adli para cezalarının taksitlendirilmesine karar verilirken uygulanan kanun maddesinin gösterilmemesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 20.12.2012 gün ve 22387-18730 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar Tarkan, Şevket ve Eshat hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibariyle herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında iddianamede talep edilmeyen 5237 sayılı TCK"nun 58. maddesinin uygulanabilmesi için 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesi gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanıklar hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak ve örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti suçundan kamu davası açıldığı, iddianame içeriğinde tekerrür hükümlerinin uygulanması talep edilmediği gibi, sevk maddeleri arasında da TCK’nun 58. maddesinin gösterilmediği, 25.08.2009 tarihli celsede sanık Şevket Bilici’ye, 06.10.2009 tarihli celsede ise sanıklar Tarkan ve Eshat’a nüfus ve adli sicil kayıtlarının okunduğu, okunan kayıtların doğru ve kendilerine ait olduklarını beyan ettikleri, . sanıkların tekerrüre esas alınan ilamlarının, kesinleşme ve infaz şerhli suretlerinin dosya içerisinde bulunduğu, 05.10.2010 tarihli celsede sanıklara tekerrüre esas alınan ilamlarının da okunduğu ve herhangi bir itirazda bulunmadıkları, yapılan yargılama sonunda sanıkların uyuşturucu madde ticareti suçundan 10 yıl hapis ve 10.000 Lira adli para cezası ile cezası ile cezalandırılmalarına ve hükmolunan hapis cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verildiği, para cezasının taksitlendirilmesine karar verilirken uygulanan kanun maddesinin de gösterilmediği,

Anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK’nun ek savunma hakkına yer verilen “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesi;

“1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafıe yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır ’ şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin açık düzenlemesinden de anlaşılacağa üzere, iddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değişmesi ya da cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hallerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması halinde, anılan maddenin birinci fıkrası uyarınca sanık veya müdafîine ek savunma hakkı verilmesi gerekmektedir.

Savunma hakkı, 1982 Anayasasının 36. maddesinde "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde Kişinin Hakları ve Ödevleri başlığı altında; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenlenmiş olup, bu hakkın temel hak niteliğine uygun olarak, savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının kısıtlanması halinde, hüküm daima hukuka aykırı olacaktır.

Buna göre, sanığın ceza yargılamasındaki en önemli haklarından birisi de; yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması mümkün değildir. Nitekim 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesine göre de savunma hakkının kısıtlanması mutlak bozma nedenlerindendir.

Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı temel ilke olmakla birlikte, kanun koyucunun, yargılamanın uzamasını önlemek, gereksiz emek ve gider kaybına neden olmamak ve usul ekonomisi açısından bazı sınırlamalara gittiği de bir gerçektir. Ancak bu sınırlamalar istisnai olup, bu gibi hallerde dahi, usul kanunumuz bazı şartların varlığını aramaktadır.

Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 16.12.1997 gün ve 300-317 sayılı kararında da belirtildiği üzere, savunma hakkının sınırlandığından söz edebilmek için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için tekerrür kurumunun da incelenmesi gerekmektedir.

Tekerrür, 765 sayılı TCK’nda cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nun 58. maddesi uyarınca önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak kanun koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi şartını aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.

5237 sayılı TCK’nda güvenlik tedbirleri arasında sayılan tekerrür hükümleri sanık hakkında uygulandığında suçun hukuki niteliğinin değişmesi söz konusu olmayıp, 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesinin birinci fıkrasının uygulanmasını gerektirecek bir durum bulunmamaktadır. Şu halde tekerrür hükümleri sanık hakkında uygulandığından, anılan maddenin ikinci fıkrası kapsamında uyuşmazlığın çözümü gerekmektedir.

Adli sicil kaydı duruşmada okunmuş olup, tekerrüre esas hükümlülüğünü ve adli sicil kaydını kabul eden, içeriğine yönelik olarak herhangi bir itirazda bulunmayan ve temyiz dilekçesinde de hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine ilişkin bir açıklamada bulunmayan sanık, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiğinden, bu durumun ilk defa duruşmada ortaya çıktığından söz etmek mümkün değildir. Tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiği anlaşılan sanığa ek savunma hakkı verilmesi halinde, savunmasında herhangi bir değişiklik olmayacağı gibi, mahkemece varılan sonuç da değişmeyecektir.

Ancak, adli sicil kaydının sanığa okunup, diyeceklerinin sorulmaması halinde, adli sicil kaydında yer alan ve tekerrüre esas alınan ilamın kendisine ait olup olmadığı yönünde sanığa savunma hakkı verilmediğinden, bu durumda yerel mahkeme hükmünün savunma hakkının sınırlandırılması nedeniyle bozulması gerekebilecektir. Zira, sanığın adli sicil kaydında gözüken ve tekerrüre esas alınan mahkumiyet kararına konu olan suç, sanığın kimlik bilgilerini kullanan başka bir kişi tarafından işlenmiş olabilir ki, bu durumda sanığın hiç bilgisi olmaksızın tekerrüre esas nitelikte sabıka kaydı meydana gelmiş olacaktır.

Bu bilgi ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Tekerrüre esas oluşturacak nitelikte hükümlülüğü bulunan sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 58. maddesinde düzenlenmiş olan ve güvenlik tedbirleri arasında sayılan tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren durum ilk defa duruşmada ortaya çıkan bir hal değildir. Çünkü tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, diğer bir anlatımla kanunda aranan diğer şartların da varlığı durumnda sanığın sabıkalı olması halinde uygulanmaktadır ki, sanık önceden işlediği bir suçtan dolayı hakkında bir mahkumiyet kararı verildiğini ve bu kararın kesinleştiğini, kısacası sabıkalı olduğunu bilmektedir. Nitekim, 25.08.2009 ve 06.10.2009 tarihli celselerde adli sicil kayıtları, 05.10.2010 tarihli celsede ise tekerrüre esas alınan ilamları okunan sanıklar belge içeriklerinin doğru olmadığına ilişkin herhangi bir savunmada bulunmamıştır.

Dolayısıyla, adli sicil kayıtları ve tekerrüre esas alınan ilamları duruşmada okunmuş olup, içeriğine yönelik olarak herhangi bir itirazda bulunmayan sanıkların, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiklerinden, bu durumun ilk defa duruşmada ortaya çıktığından söz etmek mümkün değildir.

Kaldı ki, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiği anlaşılan ve kendilerine sabıka kayıtları okunmak suretiyle yeterince savunma imkanı verilen sanıklara ayrıca ek savunma hakkı verilmesi halinde, savunmalarında herhangi bir değişiklik olmayacağı gibi, mahkemece varılan sonuç da değişmeyecektir.

Bu nedenle, 5237 sayılı TCK"nun 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerini uygulayan yerel mahkemece sanıklara ayrıca ek savunma hakkı verilmemesi usul ve yasaya uygun olup, Özel Dairenin (1) numaralı bozma kararı isabetsizdir.

Bununla birlikte; 5271 sayılı CMK’nun 232/6. maddesi uyarınca hüküm fıkrasında, verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme imkanın bulunup bulunmadığının, başvuru imkanı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir. Yerel mahkemece para cezasının taksitlendirilmesine karar verilirken uygulanan kanun maddesinin gösterilmemesi anılan düzenlemeye aykırı olup, bu aykırılığın Özel Dairece bozma nedeni yapılması yerindedir. Ancak, Özel Dairenin 1 numaralı bozma nedeninin isabetsiz olduğuna karar verilmiş olması karşısında belirtilen hukuka aykırılığın 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesine göre halen uygulanmakta olan 322. maddesi uyarınca düzeltilerek onanma konusu yapılması mümkündür.

Bu itibarla; haklı nedenlere dayanan Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının sanıklara ilişkin (D) bendinin kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün para cezasının taksitlendirilmesine karar verilirken uygulanan kanun maddesinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK’nun 232/6. maddesine aykırı davranılması isabetsizliğinden bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul üyesi M.İ. Yörük;

"Dairemiz ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu"nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;

Sanıklar Tarkan Ergin, Eshat Tozyılmaz ve Şevket Bilici hakkındaki iddianamede ve Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünde 5237 sayılı TCK. nun 58. maddenin uygulanması istenmediği halde, 5271 sayılı CMK. nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesi gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen Dosya içeriğinden:

Yukarıda isimleri belirtilen sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kamu davası açıldığı, iddianmede ve Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünde sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK. nun 58. maddenin uygulanması istenmemiştir.

25.08.2008 tarihli duruşmada sanık Şevket"e, 06.10.2009 tarihli duruşmada da sanıklar Eshat ile Tarkan"a nüfus ve adli sicil kayıtları okunduğu, sanıklar ayrı ayrı okunan belgelere "doğrudur bana aittir" şeklinde beyanda bulunmuşlardır.

Yine 05.10.2010 tarihli duruşmada, sanıkların adli sicil kayıtlarına esas olarak dosyaya getirtilen ilamlar okunmuştur.

Tekerrür 765 sayılı TCK.nun 81 ve devamı maddelerinde cezanın arttırılmasını gerektiren maddi ceza hukuku kurumu olarak düzenlenmişken, 5237 sayılı TCK.nun da ise tekerrür, güvenlik tedbirleri arasında yer almıştır.

5237 sayılı TCK.nun tekerrürü düzenleyen 58. maddenin 3. fıkrasında, seçimlik ceza öngörülen hallerde, hapis cezasına hükmolunacağı,

6.Fıkrada tekerrür halinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirileceği ayrıca mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirin uygulanacağı belirtilmiştir.

5237 sayılı TCK"nun da tekerrürün düzenlendiği bölüm itibarı ile bir güvenlik tedbiri olduğunu, seçimlik cezalar yönünden hapis cezasının uygulanmasını gerektirmesi nedeniyle maddi ceza hukukunu da ilgilendirdiğini, sonuçları bakımından ise, bir infaz hukuku kurumu olduğunu söylemek mümkündür.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunun Koşullu Salıvermeyi Düzenleyen 107. maddenin 2. fıkrası;

a)Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar 30 yılını,

b)Müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar 24 yılını,

c)Diğer süreli hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar ise cezalarının üçte ikisini infaz kurumunda çektikleri takdirde koşullu salıvermeden yararlanabileceği,

Mükerrirlere özgü infaz rejimi ile ilgili aynı Yasa"nın 108. maddesinin 1. fıkrası ise;

Tekerrür halinde işlenen suçtan dolayı mahkûm olunan;

a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının 39 yılının,

b)Müebbet hapis cezasının 33 yılının,

c)Süreli hapis cezasının ise dörtte üçünün, infaz kurumunda iyi halli olarak çekilmesi durumunda, koşullu salıvermeden yararlanabileceği belirtilmiştir.

Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, mükerrirler yönünden uygulandığında, mükerrir olmayanlara göre daha ağır sonuçlar doğurduğu yasa koyucu tarafından kabul edilen bu kurumun savunma ve ek savunma yönünden gözardı edilmemesi gerekir.

Nitekim yasa koyucu ek savunma hakkını düzenleyen 5271 sayılı CMK.nun 226/1. fıkrasında, suçun hukuki niteliğinin değişmesi halinde sanığa ek savunma hakkı verilmesi gerektiğini belirttikten sonra, 2. fıkrasında;

"Cezanın arttırılmasına veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirinin uygulanmasını gerektirecek haller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır" demek suretiyle ek savunma verilmesi zorunlu olan durumları belirlemiştir.

CMK.nun 226/1 ve 2. fıkra hükümleri emredici nitelikte bir düzenleme olup, iddianamede ve Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünde tekerrürden bahsedilmemiş olması durumunda sanığa ek savunma hakkı tanınması zorunludur.

Öte yandan iddianamenin tanzimi sırasında veya sonradan getirtilen tekerrüre esas adli sicil kaydının duruşma sırasında sanığa okunması ve sanığında okunan kaydın kendisine ait olduğunu söylemiş olması ek savunma olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Zira adli sicil kaydının ve ilamların duruşmada okunması CMK.nun 209. madde hükmü gereği kaydın duruşmada okunması zorunlu belgelerden olmasından dolayıdır.

Yine sanık, hakkında adli sicil kaydının olduğunu bilebilir. Ancak bu adli sicil kaydındaki mahkumiyetin hukuki sonuçlarını, tekerrüre esas teşkil edip etmeyeceğini bilmesi mümkün değildir. Uygulamada çoğu kez uygulayıcıların yani hakim ve Cumhuriyet Savcılarının bile yanıldığı ve tereddüte düştükleri mükerrirlik konusunda sanığın uzman bir hukukçu gibi düşünmesini beklemek doğru bir yaklaşım tarzı değildir.

SONUÇ OLARAK: Mükerrir olan sanıklar hakkında yaptırım olarak güvenlik tedbirinin uygulanmasını, infaz aşamasında daha fazla ceza çekmesini öngören ve çok ağır sonuçlar ortaya koyan tekerrür konusunda 5271 sayılı CMK.nun 226 maddesinin 2. fıkra hükmü uyarınca ek savunma hakkı tanınması gerektiği düşüncesiyle, ek savunma verilmesinin gerekmediğine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum " düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 13.09.2012 gün ve 3278-13856 sayılı bozma kararının sanıklar Tarkan, Eshat ve Şevket’in uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin (D) bendinin KALDIRILMASINA,

3-İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.02.2011 gün ve 134-10 sayılı hükmün sanıklar Tarkan, Eshat ve Şevket yönünden para cezasının taksitlendirilmesine karar verilirken uygulanan kanun maddesinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK’nun 232/6. maddesine aykırı davranılması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak, bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi gereğince Ceza Genel Kurulunca da karar verilmesi mümkün olduğundan, sanıklar hakkındaki hüküm fıkrasının para cezasının taksitlendirilmesine ilişkin bölümdeki “Verilen adli para cezasının” ibaresinden sonra gelmek üzere “5237 sayılı TCK’nun 52/4. maddesi uyarınca” ibaresinin eklenmesi suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.05.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.