Danıştay 9. Daire 2018/8143 Esas 2021/3735 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2018/8143
Karar No : 2021/3735

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı-…
(.. Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Yapı Malzemeleri İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. Vergi Dava Dairesinin 10/10/2018 tarih ve E:2018/862, K:2018/777 sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına; sahte fatura düzenleyerek elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve söz konusu kârını ortaklarına dağıttığından bahisle, takdir komisyonu kararına dayanılarak, 2013 yılı için re'sen tarh edilen 3 kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, 2013/Ocak-Mart, Nisan-Haziran dönemlerine ilişkin olarak aslı aranmayan geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası ve 2014/Nisan-Haziran dönemi için re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; takdir komisyonu kararlarının dayanağı olan ve davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edilmediğinin anlaşıldığı, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 35. maddesinin ikinci fıkrasında varsa takdir komisyonu kararı veya inceleme raporunun birer suretinin ihbarnameye eklenmesinin öngörüldüğü, bu düzenlemeye göre mükelleflerin uzlaşma, dava açma ve savunma gibi yasal haklarını kullanabilmeleri için tarhiyatın dayanağı olan ve tarhiyatın yapılma nedeni ile matrah farkının tespitine ilişkin hesaplamaların nasıl yapıldığına dair açıklamaları içeren takdir komisyonu kararının, vergi inceleme raporunun ve tarhiyata dayanak alınan mükellef adına düzenlenen vergi tekniği raporunun ihbarnameye eklenmesinin gerektiği, davacının hangi suç ile isnad edildiğini ayrıntıları ile öğrenememesi ve karşı iddia ve savunmalarını öne sürememesi nedeniyle adil yargılanma hakkı ile savunma yapma hakkı elinden alındığı gibi kendisine ait bilgilerin verilmemesi, 213 sayılı Kanun'un "vergi mahremiyeti" başlıklı 5. maddesi kapsamında da değerlendirilemeyeceğinden ve sadece vergi ceza ihbarnamelerinin tebliğ edilmek suretiyle, işlemlerin dayanağı taktir komisyonu kararı ve davacı adına düzenlenen vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edilmemesi, davacı hakkında tesis edilen işlemi hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili bir şekil hatası olduğundan, dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu vergi ziyaı cezalı tarhiyatların kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Yasal süresi geçtiği halde davacı tarafından beyanname verilmemesi nedeniyle ilgili dönem matrahlarının takdir komisyonu tarafından takdir edildiği, takdir komisyonu kararlarının davacıya ihbarnameler ile birlikte tebliğ edildiği, vergi tekniği raporunun tebliğ edilmesinin zorunlu olmadığı, yapılan işlemlerin usulüne uygun olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 35. maddesinde, takdir komisyonunun kararı üzerine tarh edilen vergilerde kararın ve re'sen takdiri gerektiren inceleme raporunun birer suretinin ihbarnameye ekleneceği, 366. maddesinde cezayı gerektiren olayın tesbitine dair tutanak sureti ile inceleme raporunun birer örneğinin ihbarnameye bağlanacağı açıkça ifade edilmiştir. Bu durumda davalı idare tarafından davacı adına düzenlenen raporun ismi, vergi inceleme raporu değil, vergi tekniği raporu konulmak suretiyle Kanun'un açıkça zorunlu tuttuğu tebliğ işleminin dolanıldığı anlaşıldığından ve davalı idarece dava konusu ihbarnamelerin düzeltme fişiyle terkin edilerek davacıya yeni ihbarname gönderildiği görüldüğünden temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, davacı şirket adına; sahte fatura düzenleyerek elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve söz konusu kârını ortaklarına dağıttığından bahisle, takdir komisyonu kararına dayanılarak, 2013 yılı için re'sen tarh edilen 3 kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, 2013/Ocak-Mart, Nisan-Haziran dönemlerine ilişkin olarak aslı aranmayan geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası ve 2014/Nisan-Haziran dönemi için re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istemiyle açılmıştır.
Uyuşmazlıkta, davacı hakkında düzenlenen ihbarnamelerin, takdir komisyonu kararı ile birlikte davacıya tebliğ edilmesi üzerine yasal süresinde dava açıldığı ve davacı adına düzenlenen vergi tekniği raporunun davalı idarece savunma dilekçesine eklendiği anlaşılmaktadır.
Olayda, takdir komisyonu kararları ve vergi ceza ihbarnamelerinin tebliğ edildiği görüldüğünden; vergi tekniği raporunun ihbarname ile birlikte tebliğ edilmemesi, davacı hakkında tesis edilen işlemi hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili bir şekil hatası teşkil etmemektedir. Kaldı ki; ihbarname ekinde ayrıca tebliğ edilmeyen vergi tekniği raporunun 2577 sayılı Kanun'un 20. ve 21. madde hükümleri uyarınca, ara kararıyla istenmesi ya da re'sen idarece dava dosyasına sunulması üzerine davacı tarafından incelenmek ve haklılığını ortaya koymaya yönelik delillerin sunulmasına imkan vermek suretiyle bu eksikliğin yargılama aşamasında giderilmesi de her zaman mümkündür.
Bu durumda, davacı adına sahte fatura düzenleyerek elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve söz konusu kârını ortaklarına dağıttığından bahisle düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitler değerlendirilmek suretiyle esasa ilişkin karar verilmesi gerekirken, davayı kabul eden vergi mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bölge İdare Mahkemesince yeniden verilecek kararda, dava konusu vergi ve ceza ihbarnamelerinin düzeltme fişi ile terkin edildiği, davalı idare tarafından tekrar ihbarname düzenlenerek anılan vergi tekniği raporu ile birlikte davacıya tebliğ edildiği ve söz konusu ihbarnamelere karşı açılan davanın … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla kısmen kabul edildiği, kısmen reddedildiği, taraflarca yapılan istinaf başvurusunun … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği ve Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 08/06/2021 tarih ve E:2019/4161, K:2021/3726 sayılı kararı ile davalının temyiz başvurusunun reddine, davacının temyiz başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verildiği hususunun da dikkate alınması gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulüne ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 08/06/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.