Danıştay 9. Daire 2019/4161 Esas 2021/3736 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2019/4161
Karar No : 2021/3736

TEMYİZ EDENLER :1-(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı-…
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

2-(DAVALI) … Yapı Malzemeleri İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına; sahte fatura düzenleyerek elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve söz konusu kârını ortaklarına dağıttığından bahisle, takdir komisyonu kararına dayanılarak, re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı 2013 yılı kurumlar vergisi, 2013/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, dönemleri geçici vergi ve 2014/Nisan-Haziran dönemi gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı şirket nezdinde düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporundaki tespitlerin değerlendirilmesinden, davacının katma değer vergisi beyannamelerinde milyonları aşan tutarda matrah beyan etmesine karşın cüzi tutarda ödenecek verginin çıktığı, tahakkuk eden vergilerini ödemediği, Ba-Bs bildirimleri ve katma değer vergisi matrahlarının uyumsuz olduğu, yapılan hiçbir yoklamada işyerinde faaliyet konusuna ilişkin emtia bulunmadığı, yüksek tutarda alım ve satım yapıldığı bildirilen mükelleflerin çoğu hakkında sahte belge düzenleme yönünden rapor bulunduğu, şirket yetkilisinin 2012/Ocak döneminden itibaren şirketin faaliyetine son verdiğini beyan etmesine karşın şirketin fatura düzenlemeye devam ettiği hususları dikkate alınarak davacının gerçek bir faaliyetinin bulunmadığı ve düzenlediği faturaların sahte olduğu kanaatine varıldığı, hakkında düzenlenen vergi tekniği raporuyla sahte fatura düzenlediği somut olarak tespit edilen davacı hakkında elde ettiği tespit edilen komisyon geliri nedeniyle yapılan üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve kayıt dışı bırakılan bu kazanç üzerinden dağıtılan kar payı nedeniyle yapılan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı, davanın geçici vergisi aslına ilişkin kısmı bakımından ise; davalı idarece düzenlenmiş olan vergi/ceza ihbarnamelerinde, mahsup dönemi geçtiğinden vergi aslının aranmayacağı ve tahakkuk yapılmayacağı belirtilmiş olduğundan bu kısım hakkında karar verilmesine gerek olmadığı, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi olması ve müstekar hale gelen Danıştay kararlarında bu tür olaylarda asgari ceza haddinin uygulanması gerektiği içtihat edildiğinden ve buna göre vergi ziyaı cezasının bir kat kesilmesi gerektiğinden, geçici vergisine ilişkin üç kat olarak kesilen cezanın bir kata ilişkin kısmında hukuka aykırılık, fazlaya ilişkin kısmında ise hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle; mahsup dönemi geçtiği için aslı aranmayacağından davanın geçici vergi aslına ilişkin kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığına, dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve gelir (stopaj) vergisi ile aslı aranmayan geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine, dava konusu geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmı yönünden ise davanın kabulüne bu kısmın kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularına konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
DAVALININ İDDİALARI: Davacının, vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi nedeniyle verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesi veya eksik tahakkuk ettirilmesi sonucu ziyaa uğratılan geçici vergi için vergi ziyaı cezasının kesilmesi gerektiği, vergi ziyaına 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesinde yer alan hallerde sebebiyet verilmesi durumunda üç kat vergi ziyaı cezası kesileceği, yapılan işlemlerin usule ve hukuka uygun olduğu iddialarıyla kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI: Dava konusu cezalı tarhiyatlarla ilgili olarak daha önce de ihbarname düzenlenerek tebliğ edildiği, davacı şirketin ekonomik zorluklar nedeniyle 2012/Ocak döneminde ticari faaliyetine son verdiği, sahte olduğu ileri sürülen faturaların şirketin bilgisi dışında düzenlediği, vergi tekniği raporunun eksik incelemeye dayalı olarak hazırlandığı, faturaları düzenleyen kişiler tespit edilerek bu kişiler hakkında cezalı tarhiyat yapılması gerektiği, takdir komisyonu kararlarının varsayıma dayalı olduğu iddialarıyla kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK …'İN DÜŞÜNCESİ: Davalı temyiz isteminin reddi, davacı temyiz isteminin kısmen kabulü , kısmen reddi ile temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının vergi ziyaı cezalı gelir stopaj vergisine ilişkin kısımın bozulması gerektiği düşünülmektedir.


TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı şirket adına; sahte fatura düzenleyerek elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve söz konusu kârını ortaklarına dağıttığından bahisle, takdir komisyonu kararına dayanılarak, re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı 2013 yılı kurumlar vergisi, 2013/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, dönemleri geçici vergi ve 2014/Nisan-Haziran dönemi gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 30. maddesinin 1. fıkrasında re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi inceleme yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlandıktan sonra, aynı maddenin 2. fıkrasının 4 numaralı bendinde, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması hali re’sen tarh nedeni olarak kabul edilmiş olup, aynı kanunun 134. maddesinde de vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlenmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 75. maddesinin 1. fıkrasında, sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kâr payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu; 2. fıkrasında, kaynağı ne olursa olsun maddede tahdidi olarak sayılan iratların, menkul sermaye iradı sayılacağı; 94/6-b-i maddesinde ise tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin 2. fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan bozma sebeplerinden birinin varlığı halinde mümkündür.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, davacı adına re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı 2013 yılı kurumlar vergisi ile 2013/Ocak-Mart, Nisan-Haziran dönemi geçici vergi aslı ve üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun olup, taraflarca ileri sürülen temyiz nedenleri kararın belirtilen kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının; davacı adına, 2014/Nisan-Haziran dönemi için re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davacı temyiz istemine gelince;
Yukarıdaki Kanun maddelerinin değerlendirilmesinden, kurum kazançları üzerinden tevkifatı yapılabilmesi için kurum kazancından doğan kârın ortaklara dağıtılmış olması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Olayda, her ne kadar davacı şirket hakkında yapılan inceleme sonucu takdir komisyonu kararına göre kayıt ve beyan dışı bırakılmış bir matrah tespit edilmiş ise de, davacının söz konusu incelemeye göre kayıt ve beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen kârını ortaklarına dağıttığı hususunda, idarece yapılmış somut bir tespit bulunmadığından, dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde ve davanın bu kısım yönünden reddine ilişkin Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.


KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine, davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. Davayı yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen kabul eden, kısmen reddeden, kısmen karar verilmesine yer olmadığına hükmeden Vergi Mahkemesi kararına yönelik taraflarca yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, 2014/Nisan-Haziran dönemine ilişkin üç kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisine ilişkin kısmının BOZULMASINA, diğer kısımlarının ONANMASINA,
3. Temyiz isteminde bulunan davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı 3 sayılı Tarife uyarınca onanan kısım üzerinden hesaplanacak ilam harcının alınmasına,
4. Bozulan kısmın yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 08/06/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.