Mahkemesi :İş Mahkemesi

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay"ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davacının Düzce Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde 01.01.2013 tarihinden itibaren davalı alt işveren ..."in işçisi olarak çalışmaktayken 05.01.2015 tarihinde alt işverenince davacıya iş akdinin 31.12.2014 tarihinde feshedildiğinin yazılı olarak bildirildiğini, davacının davalı kurumun biomedikal biriminde tıbbi cihazların bakım ve onarımı işinde elektrik teknikeri olarak çalıştığı, birçok birimde elektrik işlerine baktığını, çalıştığı işyerinin davalı kurumun işyeri olduğunu, tüm mesaisini burada yaptığını, yemeklerini davalı kurum yemekhanesinde davalı kurumun diğer çalışanları gibi davalı kurumca verilen yemek kartıyla yediğini ve diğer çalışanlar gibi giriş-çıkış kartları kullandığını, davalı kurumda kadrolu elektrik teknikeri bulundurulduğu halde ihtiyacı olan daha fazla sayıdaki personeli uzun zamandır davalı ... isimli alt işveren üzerinden elektrik teknikerleri istihdam ederek giderdiğini, davacının da bu şekilde alt işverenin işçisi olarak çalıştığını, asıl işverenle alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu ve davalı kurumun maliyetine katlanmak istemediği için çalışanların hakları kısıtlanarak alt işveren üzerinden asli işlerini yaptırdığını, davalı ..."in davalı kurumla uzun zamandır bu şekilde çalıştığını, davacının ne zaman hangi işi yapacağının ve nöbet işlerinin düzenlenmesinin davalı kurum çalışanlarınca yapıldığını ve alt işverenin işlerin organizasyonu noktasında herhangi bir söz hakkı olmadığını, davalı alt işverenin işçilerinin yaptıkları işin asıl işin bir parçası olduğunu, davacının diğer davalı Üniversite hastanesi yöneticilerinin emir ve talimatı altında görev yaptığını, davacının iş akdinin haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini, davalılar arasında muvazaa olduğunu belirterek, feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine, işe iadenin mali sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili, davacının işini eksik yapması ve verilen emirlere uymaması nedeniyle davalı firmanın 2015 yılı ihalesini alamadığını, davacının kendisine üniversite personeli tarafından verilen hiçbir işi düzgün olarak ve zamanında yapmadığını, üniversite yönetimince uyarılmasına rağmen işi zamanında yapmamak için azami gayret gösterdiğini, davalı kurum memurlarının düzenlediği 2 adet tutanak ile üniversite yönetiminin yazılı emri üzerine davalı firma tarafından iş akdinin feshi için çağrıldığında fesih zaptını imzalamadan ayrıldığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.
Davalı Üniversite vekili husumet itirazında bulunarak, davalı ..."in firmasında en az 30 kişi çalıştığına dair hiçbir bilgi ve kaydın sunulmadığını, kurumun ihale suretiyle gördürdüğü işlerin genel nitelikli işler olmayıp hususi teknik bilgi ve uzmanlık gerektiren konular olduğunu, kurumun genel nitelikli elektrik sorunlarını zaten kadrolu personeline gördürdüğünü, ihale ettiği konuların ise ne asıl işin bir bölümü ne de asıl işe yardımcı diğer iş kategorisinde olduğunu, kurumun asıl işinin bilim üretme, öğrenci ve akademisyen yetiştirme olduğunu, sağlık cihazlarının bakım işlerinin asıl iş ve asıl işle ilgili yardımcı iş olmadığını; davacı hakkında tutulan 14.07.2014 ve 11.09.2014 tarihli tutanak içerikleri dikkate alındığında tutanak içeriğindeki eylemlerin haklı nedenle fesih hakkı doğurduğunu, davacının iş akdinin belirli süreli iş sözleşmesi olması sebebiyle de işe iade davası açamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin belirli süreli olmasını gerektirir objektif koşullar bulunmadığından sözleşmenin 4857 sayılı Kanun"un 11. maddesi gereğince belirsiz süreli olduğu, elektrik bakım işinin hastanenin asıl işlerden sayılmaması, asıl işten bağımsız yardımcı iş olarak sayılması gerekmekte olup davalılar arasındaki ilişkinin alt işverenlik ilişkisi olduğu, muvazaaya dayanmadığı , davacı hakkında tutulan 14.07.2014 ve 10.09.2014 tarihli tutanaklarla ilgili olarak asıl işveren tarafından alt işverene yazılan yazının tarihi 19.12.2014 olmakla olayların gerçekleştiği iddia edilen tarihlerden çok sonra davacının haberdar olduğu ve süresi içinde 25.12.2014 tarihinde savunma verdiği, tutanak tarihlerinden sonra işverene bildirim için geçen sürenin makul bir süre olmadığı, yine olayın gerçekleşmesinin hemen ardından tutulan tutanaklar için davacının savunmasının alınmaması ve 25/12/2014 tarihinde savunmasının istenmesinin çelişkili durum yarattığı ve bu durumun işverence açıklamasının yapılamadığı ve tutanakların sonradan tutulduğu kanaatini kuvvetlendirdiği, bu haliyle işverence haklı ya da geçerli nedenin ispatlanamadığı, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı gerekçesiyle davacının davalı alt işveren nezdindeki işe iadesine, ve parasal sonuçlardan davalıların müşterek ve müteselsil sorumlu tutulmalarına karar verilmiştir.
Öncelikle; toplanan deliller ve fesih sebebine göre işverence gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayanmadığına dair mahkemenin tespiti yerinde olup davalıların bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir. Ancak Mahkemece davalılar arasındaki hizmet alım ilişkisinin muvazaalı olmadığı gerekçesiyle davacının ... işyerine işe iadesine karar verilmişse de ... işyerinde 30 işçi çalışmadığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığıdır.
Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2.maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2.maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliği"nin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır. Bu anlamda alt işverenin üstlendiği hizmetin veya işin faaliyet alanı olması gerekir.
Burada dikkat edilmesi gereken nokta, asıl işin hizmet alımı yolu ile ihale edilmesidir. Yapılan ihalede, ihale yapan kurum veya kuruma ait bağlı kuruluş tarafından araç temini sağlanır, asıl işte alt taşeron işçileri ile hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışıyorlar, yönetim hakkı hizmeti alana ait ise, kısaca ihale işçi teminine yönelik ise, ihaleye veren ile ihaleyi alan kişi arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinden sözedilemeyecektir. Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) temini farklı olgulardır. Hizmet alımı ve hizmetin yaptırılması ibarelerinin, iş mevzuatının yasakladığı ticari amaçlı işçi teminine olanak tanıdığı şeklinde yorumlanarak sonuca ulaşılması hukuken mümkün değildir. Bunda kamu yararı da yoktur. Bu yönde yapılan ihale sözleşmeleri geçersizdir.
Diğer taraftan, bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ısrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.
Somut olayda davacı 01.01.2013 tarihinde itibaren Üniversite Hastanesinde elektrik teknikeri olarak çalışmıştır. Dosyada dinlenen tanıklardan Üniversite kadrolu personelleri ... ve ... davacıya emir ve talimatı kendilerinin verdiğini ve davacı hakkında kendilerinin tutanak tuttuklarını belirtmişlerdir. Davacının nöbet çizelgeleri Üniversite tarafından hazırlanmıştır. Davacı Üniversite personelinin tuttuğu tutanaklar ile Üniversitenin iradesiyle işten çıkartılmıştır. Taraflar arasında yapılan sözleşmenin işçi teminine yönelik olduğu ve alt işverenin bağımsız bir organizasyona sahip olmadığı tespit edilmiştir.
Bu hukuki olgu karşısında davalılar arasında muvazaa bulunması nedeniyle davacının asıl işveren davalı üniversiteye işe iadesine, maddi sorumluluk açısından ise davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekmektedir.
Ayrıca, davalı Üniversite harçtan muaf olmasına rağmen başlangıçta alınan başvuru harcı ve peşin harçtan davalı şirket ile birlikte sorumlu tutulması da hatalı olmuştur.
Bu nedenlerle, davacının davalı Üniversiteye iadesi hususu davacı ve davalı şirketin, davalı şirketin işe iadenin mali sonuçlarından birlikte sorumlu tutulması ve davalı üniversitenin harçtan muaf tutulması hususları da davalı Üniversitenin hak alanını ilgilendirdiğinden davalıların bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davalı ... tarafından yapılan feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen işverende İŞE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı ... Üniversitesince süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalılarca müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacı işçinin işe iadesi için ..."ne süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5- Davacı tarafından peşin yatırılan 27,70 TL harcın alınması gerekli 29,20 TL harçtan mahsubu ile eksik 1,50 TL harcın davalı ..."den tahsili ile Hazine"ye gelir kaydına,
6- Davacının yapmış olduğu 27,70 TL başvuru harcı ve 27,70 TL peşin harç olmak üzere toplam 55,40 TL harç giderinin davalı ..."den tahsili ile davacıya verilmesine,
7- Davacı tarafından geri çevirme sonrası yapılan masraflar da dahil toplam 236,00 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8- Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT"ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine,
9- Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
10-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacı ve davalı ..."e iadesine, 20/12/2016 oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.