MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

K A R A R

Davacı vekilince açılan istirdat davasının sonucunda mahkemece davanın reddine karar verilmiş olup verilen kararın davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir.
Bu kez Dairemiz kararına karşı davacı vekilince karar düzeltme talebinde bulunmuştur.
Taraflar arasında akdedilen ilk Sistem Kullanım Anlaşmasında kullanıcının taraflar arasında imzalanan bağlantı anlaşmasının hükümlerinin birini ihlal etmesi halinde cezai şart hükümlerinin uygulanması için ...’ın uyarıda bulunması şartı mevcut iken 07.12.2012 tarihli revize Sistem Kullanım Anlaşmasında cezai şartın uygulanması için uyarıda bulunma şartı hükmüne yer verilmemiştir.
Davacı vekili taraflar arasında 07.12.2012 tarihinde iletim sistemi sistem kullanım anlaşması imzalandığını, davalının sistem kullanım anlaşmasında belirlenen sınır değerlerin aşıldığı gerekçesiyle Ocak-Eylül 2013 dönemlerine ait toplam 9 adet fatura karşılığı 518.719,15 TL cezai şart tahakkuk ettirdiğini ve bunların ihtirazi kayıtla ödendiğini, ceza faturalarının sözleşmeye aykırı olduğunu, ödenen bedelin iadesini talep etmiştir.
Davalı sözleşme şartlarına uygun ceza faturası kesildiği savunmasıyla davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece sistem kullanım anlaşmasının revize edilen şekline değer verilerek talebin reddine karar verilmiş, kararın davacı vekillince temyizi sonrası karar Dairemizce onanmıştır.
Bu kez davacı vekilince karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.
Uyuşmazlık revize edilen sistem kullanım anlaşması sonrası kesilen ceza faturalarında önceden ihtar gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Taraflar arasında imzalanan sistem kullanım anlaşmasının 07.12.2012 tarihinde revize edildiği, bağlantı anlaşmasının bulunduğu konusunda ihtilaf bulunmamaktadır.
Sistem kullanım anlaşması, bağlantı anlaşması çatısı altında düzenlenmiş bir anlaşmadır. Her iki anlaşma türünde hizmet alan tek sağlayıcı davalı ile bazı şartlarda anlaşma sağlamaktadırlar. Revize öncesi sistem kullanım anlaşmasının 10. maddesi ile bağlantı anlaşmasının 16. maddesi birbirine uyumlu haldedir. Bu hükme göre kullanıcının sözleşme şartlarını ihlal etmesi ve (kapasite aşımı) uyarıya rağmen ihlalin sürdürülmesi halinde ceza uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Sistem kullanım anlaşması, 07.12.2012 tarihinde revize edilerek, 9. maddesiyle kapasite aşımı halinde uyarı gerekmeden ceza faturası kesilebileceği belirlenmiş ise de, bağlantı anlaşmasının 16. maddesinde yeni bir düzenlemeye gidilmemiştir.
Bağlantı anlaşmasının 3. maddesinde sistem kullanım anlaşmasındaki şartlara atıf yapılmakta ve ihlal halinde uyarı gerektiği hükmünü taşımaktadır. Bağlantı anlaşmasının olmaması halinde sistem kullanım anlaşmasının imzalanmasının mümkün olmadığı düşünüldüğünde her iki tarafın bağlantı anlaşmasında belirlenen hususlara riayet etmesi gerektiği tartışılamaz. Bu durumda bu anlaşmaları ayrı anlaşmalar olarak nitelendirilip atıf hükümlerinin de bertaraf edilerek sadece revize edilen anlaşma hükümlerini uygulamak ahde vefa ilkesine aykırıdır. Revize edilen sistem kullanım anlaşmasında bağlantı anlaşmasının 3. maddesindeki uyarı şartını ortadan kaldıracak özel bir hükümde bulunmadığına göre cezayı gerektiren kapasite aşımı halinde kullanıcının uyarılması gerekir. Uyarılmadan ceza faturası kesilmesi ve ödenmesi halinde iadesi sağlanmalıdır.
Mahkemece davanın bu gerekçelerle kabulüne karar verilmesi gerekirken davanın reddine dair verilen kararın yukarıdaki gerekçeyle bozulması gerekirken bu hususlar atlanarak onanmış olması nedeniyle Dairemizin 23.05.2018 tarihli, 2015/9823 Esas ve 2018/3303 Karar sayılı onama ilamının kaldırılmasına ve yukarıdaki gerekçelerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkeme kararının bozulması gerekirken, sehven onandığı bu kez yapılan incelemede anlaşılmıştır.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 23.05.2018 tarihli, 2015/9823 Esas ve 2018/3303 Karar sayılı onama ilamının kaldırılmasına, mahkeme kararının BOZULMASINA, evvelce alınan onama harcı ile peşin alınan karar düzeltme harcının istek halinde davacıya iadesine 16.09.2019 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Taraflar arasında iletim hatlarının kullanılması hususunda 07.12.2012 tarihli sistem kullanım anlaşması mevcuttur. Davalı, davacının İletişim Sistemi Enerji Arz Güvenliği ve Kalite Yönetmeliğinin 11. maddesine aykırı davrandığı iddiasıyla ceza uygulayarak, faturaya bağlamış ve davacıya tebliğ ederek faturaları tahsil etmiştir. Davacı, aralarındaki sözleşmeye aykırı olarak fatura kesildiğini, faturaları cebri icra tehdidi altında ödediğini belirterek faiziyle birlikte ödediği meblağların istirdadını talep etmiştir.
Taraflar arasında yapılan 07.12.2012 tarihli anlaşma da uyarı şartı yoktur. Davacı tarafın ihlalleri, Ocak-Eylül 2013 tarihini kapsayan 9 fatura ile ilgili olduğundan 07.12.2012 tarihli Sistem Kullanım Anlaşmasından sonraki döneme tekabül etmektedir. Sistem Kullanım Sözleşmenin 9. Maddesinde, "…kullanıcının ilgili mevzuat,bağlantı anlaşması ve bu anlaşma hükümlerinin ihlal edilmesi halinde TEİAŞ aşağıda sayılan cezai uygulamayı yapar.” hükmü yer almaktadır. Aynı maddenin devamında, ihlallerin tanımı ve uygulanacak ceza miktar ve oranları belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi, 07.12.2012 tarihli sözleşmede, “…bu anlaşma hükümlerinin ihlal edilmesi” halinde TEİAŞ"ın ceza uygulayacağı açıkça düzenlenmiştir. 07.12.2012 tarihli sistem kullanım anlaşmasının 9. maddesinde, mevzuat, bağlantı anlaşması ve bu anlaşmanın her birinin ayrı ayrı ihlalleri halinde uyarı şartı aranmaksızın ceza uygulaması yapılabileceğini, bir başka değişle anlaşmanın 9. maddesi, bizzat aynı maddedeki ihlal hallerinde de uyarı şartı aranmaksızın, bağlantı anlaşmasına gitmeden ceza uygulanabileceği açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle, 07.12.2012 tarihinden sonraki ihlallerde uyarı şartı aranmaksızın ceza uygulanması sözleşmenin gereğidir. Davacı tarafın; “İhlallerin yapılmadığı iddiası bulunmadığına göre dava konusu ceza faturalarının istirdat talebi mümkün değildir.
Bu nedenlerle yerel mahkeme kararının onanması gerekirken Dairemizin Sayın çoğunluğunun “kararın bozulması” dair karara muhalifim.