İzinsiz hint keneviri yetiştirme suçundan sanık H. Ç. E."un 2313 sayılı Kanunun 23/5. maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.08.2009 gün ve 589-258 sayılı hükmün sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 29.05.2012 gün ve 18075-10238 sayı ile;
“…F- Sanık H. Ç. E.hakkında kenevir ekme suçundan kurulan hükmün incelenmesi:
"...Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
 Kenevir ektiğine ilişkin hiçbir delil bulunmadığı halde, tüm aşamalarda ahırında ele geçirilen esrarı, ektiği kenevirlerden elde ettiğini söyleyerek, izinsiz kenevir ekme suçunu kendi beyanı ile ortaya çıkaran sanık hakkında TCK"nın 62. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiş,
Daire üyeleri H.U. ve Ş.Ş. ise;
"Sanık hakkında kenevir ekme suçundan dolayı 2313 sayılı Kanun"un 23/son maddesi uyarınca asgari hadden uygulama yapılarak 1 yıl hapis cezasına hükmolunmuş olup geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve  yargılama sürecindeki davranışları ile verilen cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkisi göz önüne alınarak TCK"nun 62/1. maddesinin takdiren sanık lehine uygulanmadığı belirtildiğinden gösterilen gerekçe usul, yasa ve dosya kapsamına uygundur. Nitekim sanığın aynı gerekçelere dayanan "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçu ile ilgili  TCK"nun 62/1. maddesinin sanık lehine uygulanmamış olması, bozma nedeni yapılmayarak,  uyuşturucu madde  ticareti  yapma  suçundan  dolayı  verilen  hüküm  onanmıştır. Aynı gerekçenin kenevir ekme suçu yönünden yeterli görülmemesi çelişki olacağı gibi mahkemenin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığından, usul ve yasaya uygun olan hükmün onanması gerektiği" görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 31.07.2012 gün ve 68525 sayı ile;
"...Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 201.08.2009 tarih ve 2008/589 Esas, 2009/258 Karar sayılı kararı ile sanık Hasan hakkında izinsiz hint keneviri ekmek suçundan 2313 sayılı Yasanın 23/5., 5237 sayılı TCK’nun 53. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin mahkumiyet hükmü kurulmuştur.
Mahkeme, sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, verilecek cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkilerini göz önüne alarak sanık hakkında TCK"nun 62. maddesini takdiren uygulamamıştır.
Ayrıca mahkeme yakın gerekçeler ile 5237 sayılı TCK"nun 50 ve 51. maddelerini, CMK"nun 231. maddesi de sanık lehine uygulamamış ve mahkemenin bu takdirinde Yüksek Dairece herhangi bir isabetsizlik bulunmamıştır.
Dosya içeriği dikkate alındığında, sanık hakkında takdiri indirim hükmünün uygulanmamasının, hukuk kurallarını zedeleyen, yasanın maksat ve amacına aykırı düşen, vicdanları rahatsız eden bir yanının olup olmadığı, diğer bir anlatımla takdiri indirim uygulanmamasının "makul" ve "makbul" olup olmadığı irdelendiğinde;
Sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, verilecek cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri gibi mahkemece yapılan tespitler birlikte değerlendirildiğinde, mahkemenin dosya içeriğine uygun takdirine dayalı kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Yüksek Dairenin "sanığın kenevir ektiğine ilişkin hiç bir delil yok iken, kendi beyanı ile suçunu ortaya çıkarması nedeni ile TCK"nun 62. maddesinin sanık hakkında uygulanması gerektiği" yönündeki düşüncesinde isabet görülmemiştir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 01.10.2012 gün ve 19353-14629 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Ceza Genel Kuruluna gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık H.Ç. E. hakkında izinsiz hint keneviri yetiştirme suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Suçun sübutu ve nitelendirmesine ilişkin olarak uyuşmazlık bulunmayan somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkemece, izinsiz hint keneviri yetiştirme suçundan kurulan mahkumiyet hükmünde sanık hakkında TCK’nun 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Eskişehir Emniyet Müdürlüğünün yapmış olduğu istihbari çalışmalar sonucunda inceleme dışı sanık A. E.K.’ın uyuşturucu ticareti yaptığının tespit edildiği,  talep üzerine mahkemece sanıklar A. E. K. ve H.Ç.E."un kullandığı telefonlar ile bu telefonlarla irtibatlı ......ve ......... numaralı telefonların iletişimlerinin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve izlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verildiği,
Olay günü inceleme dışı sanıklar A. E. K. ve B. S.’in birlikte uyuşturucu madde temin etmek için girişimlerde bulunduğunun tespit edilmesi üzerine sanık A. E. K.’ın ........ plaka sayılı aracının takibe alındığı, sanık A. E. K. ile sanık B. S."in buluştukları, birlikte hareketle Eskişehir"den Ankara istikametine doğru seyrederek Hamidiye köy yoluna girdikleri, yol kenarında beklerken burada A. E. K.’ın telefon ile görüşme yaptığı ve köy kahvehanesine gittikleri, tekrar kahveden ayrılarak köy yolu kavşağında aracı ağaçlık alana çekip bekledikleri, bir müddet sonra ......plakalı aracın geldiği,.........plakalı araçtan sanık S. Y.’ın indiği, diğer sanıklar A. E. ve B.’in  de araçlarından inerek bir süre görüşme yaptıkları, daha sonra S.’ın kendi aracına binerek Seyitgazi yoluna doğru gittiği, A. E.ve B.’in de ilçe yolunda bulunan durağın arkasına geçtikleri ve beklemeye başladıkları, sanık S.’ın geldiği araç ile Doğançayır beldesine giderek sanık H.Ç. E.’un evinin bahçesine girdiği, bir müddet kaldıktan sonra tekrar aracıyla sanıklar A. E.ve B."in yanına geldiği, S.’ın araçtan elinde siyah bir poşet ile indiği, A. E.ve B.’in S.’ın getirmiş olduğu poşeti kontrol ettiği ve poşeti B.’in aldığı ve A.. ile birlikte geldikleri araca binerek olay yerinden uzaklaştıkları,
Emniyet görevlilerince ...... plakalı aracın durdurulduğu aracı sanık A. E. K."ın kullandığı, aracın içinde sanık B. S.’in de bulunduğu, sanık S. Y.’dan teslim alınan poşet içerisinde daralı ağırlığı 468 gr. gelen esrar maddesinin ele geçirildiği,
....... plakalı araçta esrar maddesinin ele geçirilmesinden sonra soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısının yazılı talimatı üzerine inceleme konusu sanık H.Ç. E.’un Seyitgazi ilçesi ......köyünde bulunan evi ve eklentilerinde arama yapıldığı,
Arama tutanağına göre; narkotik dedektör köpeğin bahçe içerisinde girişinde sol duvara paralel ikinci ahır kapısına tepki vermesi üzerine sanığın bahse konu ahır içerisinde esrar maddesi olduğunu beyan ettiği ve ahıra girildiğinde; şeffaf naylon torba içerisinde açık kahverengi 3 ayrı torba içerisinde daralı ağırlığı toplam 10.670 gr. gelen esrar maddesi ve aynı ahır içerisinde üzerinde esrar kırıntıları bulunan gri renkli otomatik terazi ele geçirildiği,
İstanbul Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulunun 01.12.2008 gün ve 2468 sayılı raporuna göre; sanık H. Ç.E.’dan elde edilen genel toplamı 9.577 gr. olan kenevir bitkisinden elemek suretiyle elde edilebilecek net toz esrar miktarının 3.761 g. olduğu, sanık A. E. K.’ın aracından elde edilen genel toplamı 368 gr. gelen kenevir bitkisinden elemek sureti ile elde edilebilecek net toz esrar miktarının 125 g. olduğunun bildirildiği,
Mahkumiyetine karar verilen tüm suçlar yönünden sanık hakkında TCK’nun 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin gerekçenin; “Sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları verilecek cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önüne alınarak; 5237 sayılı TCK"nun 62/1 maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına, bu konudaki talebin reddine” şeklinde olduğu,
Yerel mahkemece aynı gerekçenin inceleme konusu olmayan sanıklar bakımından da kullanıldığı,
Sanığın gözaltına alındıktan sonra kollukta susma hakkını kullandığı,
Cumhuriyet savcısı tarafından müdafii huzurunda alınan savunmasında ise; 2008 yılı Nisan ayında ayçiçeği tarlasına hint keneviri ektiğini, aramada ele geçen esrar maddesini bu şekilde temin ettiğini, satma amacının olmadığını, şahsi ihtiyacı için esrar maddesi bulundurduğunu, 1 yıldır esrar içtiğini, sanıklardan S. Y."ın kayınbiraderi olduğunu, sanık S."a satması için esrar vermediğini, araçta yapılan aramada ele geçen esrardan haberi olmadığını, sanıklar A.E. K. ve B. S."i tanımadığını, teraziyi kavun tartmak için kullandığını, terazi üzerindeki kırıntıların yonca kırıntısı olduğunu savunduğu,
 Temyiz incelemesi sonucunda sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hükmün Özel Dairece onanmasına, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan kurulan hükmün sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden oybirliğiyle bozulmasına, incelemeye konu izinsiz hint keneviri yetiştirme suçundan ise sanık hakkında TCK’nun 62. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Takdiri İndirim Nedenleri” başlıklı 62. maddesindeki; “fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklindeki düzenleme 765 sayılı TCK’nun 59. maddesindeki; “kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine müebbet ağır hapis ve müebbet ağır hapis yerine 30 sene ağır hapis cezası hükmolunur, diğer cezalar altıda birden fazla olmamak üzere indirilir” biçimindeki düzenleme ile temelde aynı olmakla birlikte, ikinci fıkra yönünden kısmen farklıdır.
5237 sayılı TCK’nun 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak sayıldığı açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil, yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCK’nun, tıpkı 765 sayılı TCK’nda olduğu gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.
Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hâkim; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri”nin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.
07.06.1976 gün ve 3-4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; kanun koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak, uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme imkanı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini kısıtlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK’nda da devam ettirmiştir.
Ancak, hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da şüphe bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Dosya kapsamına göre inceleme dışı sanıklar A.E. K. ve B.S."in, sanık S.Y. vasıtasıyla sanık H.Ç.E."dan temin ettikleri esrar maddesini araçla naklederken emniyet görevlilerince durdurulan araçta yapılan aramada 468 gr. esrar maddesinin ele geçirildiği, soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısının yazılı talimatı üzerine sanık H. Ç."ın evi ve eklentilerinde yapılan aramada da 10.670 gr. esrar maddesinin ele geçirildiği olayda, kollukta susma hakkını kullanan sanığın, Cumhuriyet savcılığında evinde ele geçen esrar maddesini tarlasında yetiştirdiği hint kenevirlerinden elde ettiğini savunduğu, sanığın bu savunmasının izinsiz hint keneviri yetiştirme suçunu ortaya çıkarmaktan ziyade, daha ağır cezayı gerektiren uyuşturucu madde ticareti suçundan kurtulma amacına yönelik olup, yargılama sürecinde pişmanlık gösterdiğine ilişkin herhangi bir söz veya davranışı dosyaya yansımayan sanığı, yargılama sürecinde bizzat gözlemleyen yerel mahkemece takdiri indirimin uygulanmamasına ilişkin olarak gösterilen “Sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları verilecek cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önüne alınarak; 5237 sayılı TCK"nun 62/1. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına, bu konudaki talebin reddine” şeklindeki gerekçe denetime elverişli, kanuni, yeterli ve isabetlidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının sanık H. Ç. E. hakkında izinsiz hint keneviri yetiştirme suçuna ilişkin olarak kaldırılmasına, usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi A. K.; "Somut olayda, sanığın ahırında net 3.761,28 gram esrar bulunmuş ve sanık bu esrarı "ektiği kenevirlerden elde ettiğini söylemiştir".
Sanığın esrar bulundurma fiili nedeniyle "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan; kenevir ektiğini ektiğini söylemesi nedeniyle ise "kenevir ekme" suçundan dava açılmıştır.
Mahkeme, her iki suçtan mahkûmiyet hükmü kurmuş; "sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki davranışları, verilecek cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önüne alınarak" şeklindeki gerekçeyle "TCK"nın 62/1. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına" karar vermiştir.
Özel Daire tarafından, "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kurulan hüküm onanmış; "kenevir ekme" suçundan verilen hüküm ise "Kenevir ektiğine ilişkin hiçbir delil bulunmadığı halde, tüm aşamalarda ahırında ele geçirilen esrarı, ektiği kenevirlerden elde ettiğini söyleyerek, izinsiz kenevir ekme suçunu kendi beyanı ile ortaya çıkaran sanık hakkında TCK"nın 62. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi" yasaya aykırı bulunarak bozulmuştur.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, mahkemenin gösterdiği gerekçe "uyuşturucu madde satma suçu" yönünden uygun bulunmuş; ancak "kenevir ekme suçu" yönünden farklı bir gerekçeyle hüküm bozulmuştur. Azınlık görüşünde ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazında belirtildiği gibi, aynı gerekçenin bir suç açısından yeterli, diğer suç açısından geçersiz sayılması durumu söz konusu değildir.
5237 sayılı TCK"nın 62. maddesinde, takdiri indirim nedenlerinden bazıları örnek olarak sayıldıktan sonra "gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir" denilerek, bu nedenlerin sayılanlardan ibaret olmadığı vurgulanmıştır.
Kenevir ektiğine ilişkin hiçbir bilgi bulunmadığı halde, sanık ele geçirilen esrarı "ektiği kenevirlerden elde ettiğini söylemiş" ve tüm aşamalarda bu beyanını tekrar etmiştir. Sanık, sözü edilen esrarı tanımadığı bir kişiden satın aldığını ya da bulduğunu söylemiş olsaydı, "kenevir ekme suçundan hakkında dava bile açılmayacaktı". Bu kadar önemli yardımı bulunan sanık hakkında TCK"nın 62. maddesinin uygulanması "hakkaniyet ve adil yargılama için bir zorunluluktur".
Sonuç olarak; yerinde olmayan itirazın reddine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden, çoğunluğun aksi görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Genel Kurul Üyesi ise; benzer düşüncelerle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 29.05.2012 gün ve 18075-10238 sayılı kararının sanık H.Ç.E."un izinsiz hint keneviri yetiştirme suçuna ilişkin olarak KALDIRILMASINA,
3- Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.08.2009 gün ve 589-258 sayılı kararının sanık H. Ç. E. hakkında izinsiz hint keneviri yetiştirme suçundan kurulan mahkumiyet hükmü yönünden  ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.05.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.