MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek 4857 sayılı İş Kanunu"nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı işveren şirkette özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin 30.10.2011 tarihinde geçersiz olarak fesih edildiğini, davalı işverenin kendince istemediği kişileri, taşeronlaşma adı altında işten çıkardığı gibi söz konusu taşeronlaşmanın İş Kanunu’nun 2/6 maddesi kapsamında olmayıp muvazaalı olduğunu, şifahi olarak taşeronlaşmadan bahsedildiğini, fakat davacıya yazılı olan fesih sebebinin bir nüshasının kendisine verilmediğini, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin müvekkil şirkete ait olan ve işyeri örgütlenmesi ve yapılanması itibariyle gerek şirket merkezinden gerekse birbirinden bağımsız olan Türkiye genelinde mevcut baskı tesislerindeki güvenlik işlerinin şirket dışından hizmet alınmak suretiyle yapılmasına karar verilmesi nedeniyle feshedildiğini söz konusu fesih sebebinin 4857 Sayılı iş kanununun 18.maddesi uyarınca işin, işyerinin ve işletmenin gereklerinden kaynaklanan geçerli sebep olduğunu, dava dilekçesinde iddia edildiğinin aksine davacının iş sözleşmesinin feshinde gerekçe olarak gösterilen alt işveren uygulaması muvazaalı olmadığını ayrıca güvenlik işlerinin idari olarak kontrolünün sağlanması amacıyla her bir bölgede güvenlik görevlisi sayısına göre belirlenen sayıda güvenlik amirinin müvekkil şirket kadrosunda görev yapması alt işverenlik uygulamasını muvazaalı hale getirmeyeceği gibi fesih bildiriminde bildirilen güvenlik işlerinin hizmet satın almak suretiyle dışarıdan temin edilmesini de geçerli sebep olmaktan çıkarmayacağını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, ispat yükü üzerinde bulunan davalı feshin son çare olma ilkesini somut delillerle ispat edemediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik deneti­mine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. İhtiyaç fazlası çıkarılmasına karar verilen işçiler için, işverenden somut olarak başka bölüm veya işyerinde bulunmadığı sürece istihdam olanağı yaratması gerektiği şeklinde bir değerlendirme ve sonuca varılmamalı, bu nedenle istihdam fazlası olarak iş sözleşmesi feshedilen işçinin eğitim ve görev tanımına uygun işverene ait başka bir işte çalıştırılıp çalıştırılamayacağı somut olarak araştırılmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.
Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. (Dairemizin 24.11.2008 gün ve 2008/40264 Esas, 2008/31891 Karar sayılı ilamı). Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7’nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu’nda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir.
Dosya içeriğine göre davalı işveren ... işyeri yanında diğer illerde güvenlik hizmetini bu konuda uzman şirketlerden 5188 sayılı kanun kapsamında almak üzere kararlar aldığı, bu konuda ilgili Valiliklerden izin için başvurduğu ve alt işverenle imzaladığı sözleşmeyi dosyaya sunduğu anlaşılmaktadır. Davacı işçi, davalının başka işyerlerinde halen güvelik hizmetinde işçi çalıştırdığını, ayrıca alt işverende çalışmaları için teklifte bulunduğunu iddia etmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, davalı işverenin yardımcı hizmet niteliğindeki güvenlik hizmetini Emniyet Müdürlüğü genelgesi ve 5188 sayılı yasa hükümleri uyarınca dışarıdan temin etmesine karar vermesi, alt işveren uygulaması ile ilgili bir işletmesel karardır. Bu hizmetin alt işverene verilmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca geçerlidir. Bu karar sonrası güvenlik hizmetinde çalışan davacının istihdam fazlası olacağı açıktır. Ancak davacı davalının halen başka işyerlerinde güvenlik elemanı çalıştırdığını, feshin son çare olması ilkesine uymadığını iddia ettiğinden, davacının tutarlı davranıp davranmadığının, davacının görev tanımına ve yaptığı işe göre başka işyerinde veya başka görevlerde somut olarak değerlendirilme olanağı olup olmadığının da araştırılması gerekir. Bu nedenle davalıya ait işyerlerinde çalışan sayısı, fesihten önce ve sonra alınan işçi ve çıkarılan işçi sayısını gösteren kayıtlar getirtilmeli, gerekirse işyerinde aralarında insan kaynakları ve güvenlik işinden anlayan bilirkişinin de olduğu bilirkişi heyeti ile keşif yapılmalı, bu konularda rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.