MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 1996 tarihinde davalı ya ait işyerinde çalışmaya başladığını ve iş akdinin Kasım 2008 tarihinde işverence iş vermemek suretiyle sona erdirildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatının davalı işverenden tahsiline karar verilmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının devamsızlık yaptığını, davanın reddini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek; davacının davalı şirkete ait iş yerinde iş kanununa tabi olarak hizmet akdi ile 18.09.1996- 28.12.2008 tarihleri arasında çalıştığı, davacının çalışmalarının mevsimlik değil süreklilik arz ettiği, hizmet akdinin belirsiz süreli şekle dönüştüğü, davalı işveren tarafından davacının hak ettiği maaşının düzenli olarak davacıya ödenmediği, davacının ve diğer çalışanların iş oldukça iş yerine çağrıldığı, iş olmadığında kendilerinin işe çağrılmadığı, davalı tarafından iş akdinini feshinin haklı bir nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1-4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca ücretleri sözleşme ve kanuna göre hesaplanıp ödenmez ise işçi, iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. İşçi bu halde bir yıllık kıdem koşulu gerçekleştiği takdirde kıdem tazminatına hak kazanır.
Kıdem tazminatının süre olarak hesaplanmasında, çalışılan ve İş Kanununa göre çalışılmış sayılan sürelerin toplamı esas alınmalıdır. Çalışılmayan veya kanun gereği çalışılmış sayılmayan süreler, örneğin işçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Bu anlamda çağrı usulü çalışmada çağrılmayan sürelerin kıdem süresinden sayılma olanağı yoktur. Keza ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz. 2822 Sayılı Yasa"nın 42. maddesinin 5. fıkrası uyarınca grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmaz. Zira kanunda bu durumlar çalışılmış sayılan günler içinde yer almamıştır. Dairemizin kararlılık kazanan bu yöndeki gerekçesi Hukuk Genel Kurulu’nun 11.04.2012 gün ve 2012/9-271 Esas, 2012/297 Karar sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Mahkemece davacının aralıksız çalıştığı kabul edilerek, kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanmıştır. Oysa kayıtlara göre davacının çalıştığı dönemde çalışması aralıklı olup, daha azdır. Davacının aralıklı çalıştığı “hizmet cetvellerinin işe geldikleri süre üzerinden düzenlendiği” gerekçede açıklanmak sureti ile mahkemenin de kabulündedir. O halde davacının kıdem ve ihbar tazminatının kayda dayalı çalışma süresine göre hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir. Yazılı şekilde kıdem tazminatının hesaplanması hatalıdır.
2. Diğer taraftan davacı iş sözleşmesinin Kasım 2008 tarihinde feshedildiğini iddia etmiş, mahkemece iş sözleşmesinin 28.12.2008 tarihinde davalı işveren tarafından feshedildiği kabul edilmiştir. Sigorta sicil kaydına göre ise aralıklı çalışan davacının Aralık 2008 ayında 28 gün çalışması karşılığı ve Mart 2009 ayında ise 21 gün çalışması karşılığı prim ödenmiştir. Kayıtlara göre davacı 28.12.2008 tarihinden sonra da aralıklı da olsa çalışmasına devam etmektedir. Mahkemece bu olgu araştırılmadığı gibi 28.12.2008 tarihinde gerçekleştiği iddia edilen feshin işveren feshi mi yoksa davacı işçi feshi mi olduğu açıklığa kavuşturulmamış, bu yöndeki tanık beyanları değerlendirilmemiştir. Haklı nedenle fesheden taraf, ihbar tazminatına hak kazanmaz. Fesih tarihi ve feshin kim tarafından gerçekleştirildiği, buna göre davacının tazminatlara hak kazanıp kazanmadığı belirlenmeden eksik inceleme ile karar verilmesi de ayrı bir bozma nedeni yapılmıştır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.