Zimmet suçundan sanık H. A."in lehe olan 5237 sayılı TCK’nun 247/1, 247/2, 43, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 7 yıl 9 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, 53/5. maddesi gereğince hapis cezasının infazından sonra işlemek üzere takdiren 5 yıl süreyle 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına ilişkin, Aydın 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.12.2005 gün ve 113-599 sayılı hükmün katılanlar vekilleri ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 07.10.2008 gün ve 1922-8188 sayı ile;
"Aydın Sanatkarlar Toplu İşyeri İhtisas Siteleri Konut Yapı Kooperatifi yönetiminde görevli olan sanıklardan H. A., A. T. ve Ö.A.’un kooperatifin herhangi bir ihtiyacı olmadığı halde Pamukbank ile imzaladıkları kredi sözleşmelerine istinaden 07.07.1998 ve 15.10.1998 tarihleri arasında aldıkları 183.700.000.000 Lira kredinin sanıklar H. A., A.T. ve Y. S.’nın da imzalarının bulunduğu bir kısım belgelerle, muhtelif tarih ve miktarlarda olmak üzere toplam 175.300.000.000 Lirasının aynı zamanda sanıklar H. A. ve H. A.’in de yönetim kurulunda görevli bulunduğu Aydın Spor Kulübüne, bu kulübün ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla aktarıldığı, yine 15.10.1998 tarihinde kullanılan 6 milyar Liralık kredinin de kooperatifin ...Firmasına olan borcuna ödendiği sanık ikrarları, tanık beyanları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından anlaşılmış bulunmasına göre, sanıklarca borç olarak verilen ve ödenen kredi miktarı toplamı 181.300.000.000 Lira olup, aradaki fark olarak sanıkların uhdelerinde gözüken 2.400.000.000 Liranın sanıklara sorulup açıklattırılması, konu ile ilgili bilgisi bulunduğu dosya kapsamından anlaşılan suç tarihinde Aydın Spor Kulübünün Başkanı olan Y.Y. hakkında 2908 sayılı Kanuna muhalefet suçundan Aydın C.Başsavcılığınca tefrik edilip yürütülen 2000/2115 hazırlık sayılı soruşturmasının akıbetinin araştırılması, Y. Y.’nın bu konudaki ifadesinin de tespit edilmesi, bundan sonra dosyanın yeniden Sayıştay uzman denetçilerinden oluşan bilirkişi heyetine gönderilerek iddia savunma ve tüm kanıtları irdeleyen rapor alınmasına müteakip ASTİS Kooperatifi adına çekilen kredilerden 175.300.000.000 Liranın borç olarak verildiğinin Aydın Spor Kulübü kayıtlarında bulunduğu da gözetilerek sanıkların zimmet kastıyla hareket edip etmedikleri ve buna göre hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken noksan tahkikatla yazılı biçimde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyarak eksiklikleri gideren yerel mahkemece 11.06.2010 gün ve 300-240 sayı ile; eylemin nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın, lehe olan 5237 sayılı TCK’nun 247/1, 247/2, 43, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 7 yıl 9 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, 53/5. maddesi gereğince hapis cezasının infazından sonra işlemek üzere takdiren 5 yıl süreyle 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.
Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 28.12.2011 gün ve 11283-25830 sayı ile;
"Aydın .........Toplu İşyeri İhtisas Siteleri Konut Yapı Kooperatifi (.......) yönetiminde başkan yardımcısı olarak görevli olan sanık H. A."in diğer sanıklar A.T. ve Ö. A. ile birlikte kooperatifin herhangi bir ihtiyacı olmadığı halde Pamukbank ile imzaladıkları kredi sözleşmelerine istinaden 07.07.1998 ve 15.10.1998 tarihleri arasında aldıkları 183.700 TL kredinin sanık H. A. tarafından muhtelif tarih ve miktarlarda olmak üzere toplam 175.300 TL"sinin aynı zamanda kendisinin de yönetim kurulunda görevli bulunduğu Aydın Spor Kulübüne, bu kulübün ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla borç olarak aktarıldığı, 15.10.1998 tarihinde kullanılan 6.000 TL kredinin de kooperatifin ...Firmasına olan borcuna ödendiği, belirtilen şekilde borç olarak verilen ve ödenen kredi miktarı toplamı 181.300 TL olup, aradaki fark olarak tespit edilen 2.400 TL ile ilgili herhangi bir kaydın bulunmadığı olayda; sanık ikrarı, tanık beyanları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre sanığın Aydın Spor Kulübüne borç olarak vermiş olduğu ve kayıtlarda yer alan 175.300 TL ile ilgili olarak zimmet kastıyla hareket ettiğine yeterli her türlü kuşkudan uzak kesin ve inandırıcı kanıtların mevcut bulunmadığı anlaşılmışsa da, yukarıda zikredilen 2.400 TL"nin sarfı ile ilgili olarak hiçbir kayıt ve belge ibraz edilememesi karşısında bu paranın sanığın zimmetinde olduğunun kabulü gerekeceği, kooperatife ait banka hesap cüzdanları ve ekstrelerinin incelenip karşılaştırılması sonucunda zimmet tutarının tespit edilebileceği, Aydın Spor Kulübünün söz konusu kredi bedelinin karşılığı olarak 27.07.1998-24.07.1999 tarihleri arasında toplam olarak 138.496 TL"yi ...... Kooperatifine geri ödediği, ödenen bu tutarın zimmet olarak kabul edilen 2.400 TL"yi kapsadığı ve bu miktarın aynı zamanda Spor Kulübünün yönetiminde görevli sanık tarafından soruşturmadan önce ödendiğinin kabulü ile sanığın basit zimmet suçundan cezalandırılması yerine 2.400 TL ile birlikte toplam 177.700 TL"nin Aydın Spor Kulübüne verildiğinin kabulü ile yazılı şekilde nitelikli zimmet suçundan hüküm kurulması,
Kooperatif yönetim kurulu başkan yardımcısı olan sanığın TCK"nun 53/1-d maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği gözetilmeden, TCK"nun 53/5. maddesi gereğince cezanın infazından sonra işlemek üzere 5 yıl süreyle 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesi,
Hükmün esasını oluşturan kısa kararda yargılama gideri ve dökümünün gösterilmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.02.2012 gün ve 84065 sayı ile;
"Yüksek Dairenin bozma ilamında, sanığın eylemleri basit zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilmiş ise de; 5237 sayılı Kanunun 247. maddesinin 2. fıkrasında tanımlanan suçun nitelikli hali gerçekleşmiştir.
Şöyle ki; suç tarihinde ASTİS Kooperatifi 2. Başkanı ve Aydın Spor yönetim kurulu üyesi olan sanık, Kooperatifin kredi ihtiyacı olmadığı ve yetkili organlarınca da herhangi bir karar alınmadığı halde, Kooperatifin Pamukbank Aydın şubesindeki vadeli hesabını teminat göstermek suretiyle, Kooperatifi temsilen onbir adet kredi sözleşmesi düzenleyip, toplam 183.700 TL parayı borç olarak alıp, bir kısmını doğrudan Aydın Spor külübü hesabına, bir kısmını ise, diğer yönetici T. Ö.’in şirketine havale ederek, bir kısmını ise elden Aydın Spor Kulübüne borç olarak aktardığı, ancak bu aktarımlar kooperatif ile ilgilendirilmeden kendi nam ve hesabına yapmış gibi gösterdiği anlaşılmaktadır. Bu eylemlerde bulunurken, kredi sözleşmeleri, havale, nakit alımları ve çekler için gerekli olan müşterek imzayı tamamlamak için de, kooperatifin diğer yöneticilerine kooperatifin bankadaki hesabının vade uzatımı ile ilgili olduğunu söylemek suretiyle hile kullanarak imzalarını aldığı, zimmetin kolayca anlaşılamaması için de kooperatif kayıtlarında sehven aktarma ve vadesiz hesaptan çeşitli borçlar hesabından çekilme gibi göstererek muhasebe hileleri yaptığı, eylemini gizlemek amacıyla ...... Kooperatifi adresi yerine başkanı olduğu Esnaf Odaları Birliğine ait adresi vererek bu adres üzerinden yazışmalar yaptığı ortaya çıkmıştır. Alınan kredi borcuna karşın, bir kısım geri ödemeler yapılmışsa da; bu ödemelerin borcun faizini dahi karşılamaması nedeni ile, teminat olarak gösterilen kooperatife ait hesaptan virman yapılarak kredi borcunun kapatıldığı ve açıkça kooperatifin zarara uğratıldığı, Bankadan kooperatif adına çekilen kredileri kooperatif yevmiye defterine ......’in vadeli hesabından giriş, diğer çeşitli borçlar hesabından çekilmiş ve hesaba iade edilmiş gibi kayıt edilerek gerçek işlemin perdelendiği, bu şekilde de zimmet suçunu işleyen sanığın eyleminin ...... Kooperatif kayıt ve belgelerinin incelenmesi ile ortaya çıkmayacağı, banka ve Aydın Spor Kulübü kayıtlarının karşılaştırılması sonucu yani; harici araştırmalar sonucu olayın ortaya çıkabileceği ve bu işlemlerin diğer ortaklardan gizlendiği de gözetilerek, teselsül eden nitelikli zimmet suçu oluştuğunun kabulü gerektiği halde, adi zimmet suçu oluştuğuna ilişkin Yüksek Daire kararı yasaya aykırıdır.
2- Yukarıda arz ve izah edilen şekilde nitelikli zimmet suçunu işleyen sanığın, ..... Kooperatifi adına Pamukbank Aydın şubesi ile yaptığı kredi sözleşmesi ile aldığı toplam 187.900 TL kredi tutarının 10.200 TL’sini kooperatif için harcadığı, bakiye kalan 177.700 TL’sini ise, özel hukuk tüzel kişisi olan Aydın Spor kulübü lehine zimmetine geçirdiği bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre sübuta ermiştir.
3- Yüksek 5. Ceza Dairesi bozma ilamında; sanığın Aydın Spor Kulübüne borç olarak verdiği 175.300 TL ile ilgili olarak zimmet kastı ile hareket ettiği hususunda kesin ve inandırıcı kanıtların bulunmadığına hükmetmiş ancak; toplam zimmet miktarı içerisinde çok az bir meblağ olan 2.400 TL’nin ise, sanığın adiyen zimmetinde bulunduğu kabul edilerek kastın tespiti açısından çelişkiye düşülmüş ve sanığın eylemleri ikiye bölünmüştür. Oysa yukarıda açıklandığı üzere, sanık eylemlerini gizlemek amacı ile birtakım hileli işlemler yaparak, suça konu parayı 3. şahıs konumunda bulunan Aydın Spor Kulübünün zimmetine geçirmesine asli fail olarak katılmış ve üzerine atılı "teselsülen nitelikli zimmet" suçunu işlediği subuta ermiştir. Kişinin, suça konu parayı kendisinin veya 3. bir şahsın zimmetine geçirmesi arasında herhangi bir fark yoktur. Sanık, suça konu eylemleri zimmet kastı ile işlemiştir.
4- Mahkeme vermiş olduğu kararında, Kooperatif yönetim kurulu başkan yardımcısı olan sanığın TCK’nun 53/1-d maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği gözetmeden, TCK.nun 53/5. maddesi gereğince cezanın infazından sonra işlemek üzere 5 yıl süreyle 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesi yasaya aykırı ise de; bu husus yeniden yargılamaya gerektirmediğinden, bu husustaki yanlışlığın düzeltilmek suretiyle onanmasına karar verilmesi usul ekonomisi açısından daha isabetli olacağı düşünülerek bu yönde istemde bulunulmuştur" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanması talebinde bulunmuştur.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 02.10.2012 gün ve 9701-9695 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme, sanık H. A. hakkında zimmet suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmış olup, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin basit zimmet suçunu mu, yoksa nitelikli zimmet suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Aydın ......Toplu İşyeri İhtisas Siteleri Yapı Kooperatifi yönetim kurulu başkan yardımcısı olan sanık H.A.’in yönetim kurulu üyeleri A.T. ve Ö. A.’un da imzaları ile genel kurul ve yönetim kurulu kararı olmaksızın ve kooperatifin bankada parası olduğu ve ihtiyacı bulunmadığı halde 07.07.1998 ila 15.10.1998 tarihleri arasında Kooperatif adına düzenlenmiş olan 7 adet kredi sözleşmesi ile Pamukbank Aydın Şubesinden toplam 187.900.000.000 Lira kredi çektiği, teminat olarak kooperatifin aynı bankada bulunan hesabının gösterildiği, bu kredilerden bir kısmının kooperatifin hesabına aktarıldığı, bir kısmının ise sanık tarafından elden alındığı, çekilen kredinin 6.000.000.000 Lirasının kooperatif için kullanıldığı, 4.200.000.000 Lirasının kooperatifin hesabında bulunduğu, 175.300.000.000 Lirasının ise ayrıca Aydın Spor Kulübü yönetim kurulu üyesi de olan sanık tarafından, bir kısmı elden verilmek, bir kısmı ise banka aracılığıyla kooperatife ait hesaptan, Aydın Spor Kulübü hesabına aktarılmak suretiyle kulübe borç olarak verildiği ve kulüp kayıtlarına sanık tarafından verilen borç şeklinde işlendiği, alınan kredilerin zamanında ödenmemesi üzerine sanığın birkaç kez daha kooperatif adına kredi çektiği, çekilen tüm kredilerin zamanında ödenmemesi nedeniyle kooperatifin bankaya olan borcunun 577.630.487.187 Liraya ulaştığı, bu paranın tahsili amacıyla banka tarafından kooperatifin bankada bulunan hesabındaki kooperatif üyelerinden toplanmış olan aidatlardan oluşan 360.000.000.000 Liranın 12.08.1999 tarihi itibariyle takas ve mahsup yapılarak kooperatif üyelerinin zararına sebebiyet verildiği, sanığın kredi sözleşmelerinde kooperatif adresini değil de, başkanı olduğu Esnaf ve Sanatkarlar Odası Birliğinin adresini verdiği, kooperatif başkanı ve diğer yönetim kurulu üyelerinin bu olaydan, kooperatifin bankada bulunan hesabındaki parayı kullanmak istediklerinde hesaba banka tarafından el konulduğunu öğrendiklerinde haberdar oldukları ve suç duyurusunda bulundukları, sanık tarafından Aydın Spor Kulübüne verilen paraların kooperatife ait paralar olduğuna ilişkin ne kulüp kayıtlarında, ne de kooperatif kayıtlarında herhangi bir bilginin bulunmadığı, Aydın Spor Kulübüne verilen paranın yalnızca 138. 496.000.000 Lirasının geri ödendiği,
Sanığın Aydın Spor Kulübüne para verdiğini kabul ettiği, ancak zimmet suçlamasını kabul etmediği,
Aydın Spor Kulübünün 28.07.1998 günlü yönetim kurulu kararında .... Kooperatifi ile protokol yapılarak %10 prim ödemeli kredi kullanılmasına oybirliğiyle karar verildiği yazılı ise de; kulüp genel sekreteri olarak görev yapan tanık M. U.’ın mahkemede, bu şekilde yönetim kurulunda bir karar alınmadığını, yönetim kurulu kararından bir hafta ya da 15 gün sonra sanığın zorlaması ile bu bölümün yönetim kurulu kararına eklendiğini söylediği,
Yerel mahkeme tarafından hükme esas alınan ve dosya içeriği ile de uyumlu olan bilirkişi raporlarında, 1998 yılında alınmış olan kredilerin kooperatifin yasal defterine işlenmediği, kooperatifin yevmiye defterine işlenen kayıtların alınan kredilerle ilgisinin olmadığı ve kayıtlarla gerçek işlemlerin gizlendiği, eylemin kooperatif kayıtlarında yapılacak basit bir araştırma ile ortaya çıkmasının mümkün olmadığı açıklamasına yer verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Zimmet suçu 5237 sayılı TCK"nun 247. maddesinde; "(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir" şeklinde düzenlenmiştir.
Madde ile kamu görevlisinin görevi dolayısıyla kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır.
Maddenin ilk fıkrasında zimmet suçunun basit şekli düzenlenmiş,
İkinci fıkrada, suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hal olarak öngörülmüş, böylece hileli davranışlarla işlenen zimmet suçu, ayrı bir suç olarak değil, basit zimmet suçunun nitelikli hali olarak kabul edilmiştir. Yapılan hilenin aldatıcı nitelikte olması ve zimmetin ortaya çıkmamasını sağlamaya elverişli bulunması gerekir. 765 sayılı TCK"nun zimmet suçunu düzenleyen 202. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "dairesini aldatacak" ibaresine, maddede yer verilmeyerek nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak şartıyla, zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması halinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü mümkün hale gelmiştir.
Maddenin üçüncü fıkrasında ise, "kullanma zimmeti" olarak da isimlendirilen, suçun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi, suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren hal olarak belirlenmiş olup, kullanma zimmetinde, suçun konusunu oluşturan mal, kullanılan şey ya da paranın kendisi olmayıp, kullanımdan elde edilen yarardan ibarettir. Bu nedenle kullanma zimmetinde esas alınması gereken değer, malın kullanılması ile elde edilen yarardır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Aydın ..... Toplu İşyeri İhtisas Siteleri Yapı Kooperatifi yönetim kurulu başkan yardımcısı olan ve 1163 sayılı Kooparetifler Kanununun 62/3. maddesi gereğince kooparetifin para ve malları ile belgeleri üzerinde işlediği suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılacağı kabul edilen sanığın, genel kurul ve yönetim kurulu kararı olmaksızın, kooparetifin bankada parası olduğu ve ihtiyacı bulunmadığı halde, 07.07.1998 ila 15.10.1998 tarihleri arasında kooparetif adına düzenlenmiş olan 7 adet kredi sözleşmesiyle Pamukbank Aydın Şubesinden kooparetifin aynı şubede bulunan hesabındaki parayı teminat olarak göstermek suretiyle çektiği 187.900.000.000 Liranın, 175.300.000.000 Lirasını yönetim kurulu üyesi olduğu Aydın Spor Kulübüne aktarmak suretiyle zimmet suçunu işlediği sabittir.
Sanığın, kredi sözleşmelerinde kooperatifin bilinen adresini değil de, başkanı olduğu Esnaf ve Sanatkarlar Odası Birliğinin adresini vererek, yazışmalarda bu adresi kullanmak suretiyle kooperatif başkanı ve diğer yönetim kurulu üyelerinin kredi çekme olayından haberdar olmalarını engellemesi, aldığı kredileri kooperatifin yasal defterine işlemeyip, yevmiye defterine, alınan kredilerle ilgisi olmayan kayıtlar yapmak suretiyle gerçek işlemleri gizlemesi gözönünde bulundurulduğunda, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla suçu işlediği anlaşılmaktadır. Nitekim, yerel mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporlarında, eylemin kooperatif kayıtlarında yapılacak basit bir araştırma ile ortaya çıkmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir.
Öte yandan, kooperatif başkanı ve diğer yönetim kurulu üyelerinin bu olaydan ancak, kooperatifin bankada bulunan hesabındaki parayı kullanmak istediklerinde, hesaba banka tarafından el konulduğunu öğrendiklerinde haberdar olarak suç duyurusunda bulunmaları da, sanığın zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla suçu işlediğini göstermektedir.
Bu itibarla, sanığın eylemini nitelikli zimmet suçu olarak kabul ederek hüküm kuran yerel mahkemenin kararı isabetli olup, eylemin basit zimmet suçunu oluşturduğuna yönelik Özel Daire bozma kararı yerinde değildir.
Özel Daire tarafından "Hükmün esasını oluşturan kısa kararda yargılama gideri ve dökümünün gösterilmemesi" bozma nedeni yapılmış ise de; Ceza Genel Kurulunun 10.02.2004 gün ve 296-27 sayılı kararında belirtildiği üzere, kısa kararda miktar ve dökümü gösterilmeden yargılama giderinin sanıktan tahsiline karar verilip, miktar ve dökümünün gerekçeli kararda gösterilmesinde bir isabetsizlik bulunmayıp, bu husus bozma nedeni yapılmamalıdır.
Diğer taraftan, kooperatif yönetim kurulu başkan yardımcısı olup, 5237 sayılı TCK"nun 53/1-d maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işleyen sanığın, 53/5. maddesi gereğince cezasının infazından sonra işlemek üzere 5 yıl süreyle 53/1-d maddesindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanması yerine, 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup, yerel mahkeme hükmünün bu nedenle bozulması gerekmektedir.
Sonuç olarak, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabülüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün TCK"nun 53/5 maddesinin uygulaması sırasında yapılan hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasına, ancak belirtilen hukuka aykırılığın 1412 sayılı CMUK"nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün olduğundan ve bu konuda Ceza Genel Kurulunca da karar verilebileceğinden, yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi O. K. "sanık S.S. Aydın .........Toplu İşyeri İhtisas Siteleri Yapı Kooperatifi (.......)’ne ait bankadaki hesabı teminat olarak gösterilerek ....adına kredi çekmesine göre bu zimmetin her zaman ortaya çıkması mümkündür. Zira ..... teminat olarak gösterilen hesaptan para çekmek istediğinde durum ortaya çıkacaktır. Ayrıca çekilen kredi ödenmediğinde banka...... adına icra faaliyetlerine girişecektir.
İzah edilen nedenlerle sanığın eylemi nitelikli zimmet değil, adi zimmet suçunu oluşturacağından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddi gerektiğinden eylemin nitelikli zimmet olduğuna dair çoğunluk kararına katılmıyorum" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 28.12.2011 gün ve 11283-25830 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Aydın 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.06.2010 gün ve 300-240 sayılı kararının, sanık H.A. yönünden, sanığın 53/5. maddesi gereğince cezasının infazından sonra işlemek üzere 5 yıl süreyle 53/1-d maddesindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanması yerine, 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanık H.A. hakkındaki hüküm fıkrasında yer alan, "TCK"nun 53/5. maddesi gereğince cezasının infazından sonra işlemek üzere takdiren 5 yıl süreyle TCK"nun 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına" cümlesindeki "53/1-a" ibaresinin çıkarılması ve yerine "53/1-d" ibaresinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.05.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.