Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, her iki dava yönünden temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 29.01.2013 günü tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmedi. İşin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
1-Toplanan delillerden davalı-davacı kocanın çekmiş olduğu ihtarın Türk Medeni Kanununun 164. maddesi ile 27.03.1957 gün ve 10/1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararına uygun bulunmasına davanın süresinde açılmış olmasına, davacı-davalı kadının kanunen korunmaya değer bir sebep olmadığı halde ortak konuta dönmediğinin anlaşılmış bulunmasına göre davalı-davacı kocanın Türk Medeni Kanununun 164. maddesine dayalı davasının kabulü gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
2-Davalı-davacı kocanın gönderdiği ihtar kararının, davacı-davalı kadına 2.10.2009 tarihinde tebliğ edilmesinden sonra kadının 8.10.2009 tarihinde Türk Medeni Kanunun 166/1. maddesine dayalı dava açtığı anlaşılmaktadır. Davacı-davalı kadının, ihtar kararını tebliğ ettikten sonra bu davayı açmasında iyi niyetli olmadığı gibi, davalı-davacı kocadan kaynaklanan boşanmayı gerektirir bir hadisenin varlığı kanıtlanmış değildir. Gerçekleşen bu durum karşısında davacı-davalı kadının Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesine dayalı davasının reddi gerekirken kabulü ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 1 ve 2. bentlerde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair yönlerin şimdilik incelenmesine yer olmaduğına, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 29.01.2013 (Salı)
KARŞI OY YAZISI
Değerli çoğunluk ihtar kararını tebellüğ ettikten sonra Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesi hükmüne göre dava açmayı İYİ NİYETLİ bir davranış kabul etmediğini ifade etmektedir. Bu ifade şekli ihtar kararını tebellüğ ettikten sonra boşanma davası açan her eşi OTOMATİK olarak KÖTÜ NİYETLİ kabul etmek anlamına gelir.
İhtar kararını tebellüğ ettikten sonra örneğin eşi tarafından burnu kesilen, fiziksel şiddete uğrayan eş nasıl olur da OTOMATİK olarak KÖTÜ NİYETLİ sayılabilir ki? İhtar kararını tebellüğ ettikten sonra fiziksel şiddete uğrayan eşin bu sebeple boşanma davası açmasından daha doğal ne olabilir ki ?
Değerli çoğunluğun gerekçesinde yer alan "Davacı-davalı kadının, ihtar kararını tebliğ ettikten sonra bu davayı açmasında iyi niyetli olmadığı gibi" sözcüklerinin çıkartılarak yerine "Davacı-davalı kadın, davalı davacı kocadan kaynaklanan boşanmayı gerektirir bir hadisenin varlığını kanıtlayamadığı için, ihtar kararını tebellüğ ettikten sonra bu davayı açmasında iyi niyetli olduğu söylenemez" sözcüklerinin yazılması düşüncesindeyim.
Davacı-davalı kadın SALT ihtar kararını tebellüğ ettikten sonra boşanma davası açtığı için DEĞİL; boşanmayı gerektirir bir vakıa olmadan dava açtığı için iyi niyetli sayılmaz.
Değerli çoğunluğun ihtar kararını tebellüğ ettikten sonra boşanma davası açan her eşi MUTLAK OLARAK kusurlu olmak kabul eden ifade şekline açıkladığım sebeplerle katılabilmeme olanak bulunmamaktadır.