MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 01.11.2006-11.02.2008 arasında güvenlik personeli olarak çalıştığını, davacının hizmet akdine kendisinden kaynaklanmayan ve başka bir güvenlik personelinin fiili sebebiyle kendisi de kusurlu görülerek haksız olarak son verildiğini, son brüt ücretinin 850,00 TL olduğunu, davacının 01.11.2006-01.06.2007 arasında her gün 4 saati aşkın fazla mesai yaptığını, her ne kadar sözleşmede ücretin içine fazla mesainin de dahil olduğu belirtilmiş ise de, belirlenen ücretin çok düşük ve asgari ücret düzeyinde olması nedeniyle bu ücretin içinde fazla mesainin olduğunu kabul etmenin mümkün olmadığını, Bölge Çalışma Müdürlüğünün de fazla mesai ödenmesi gerektiği yönünde görüş bildirdiğini, ihtarname keşide edildiğini, ancak herhangi bir ödeme yapılmadığını iddia ederek, kıdem, ihbar tazminatı ve fazla mesai ücretinin faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının müvekkili şirketin güvenlik hizmeti sağladığı Ortadoğu Antalya Liman İşletmeleri AŞ’ye ait Liman İşletme Sahasında güvenlik memuru olarak 01.11.2006 tarihinde işbaşı yaptığını, iş akdinin haklı nedenle feshedildiği 11.02.2008 tarihine kadar çalıştığını, davacının 06.02.2008 günü 1. Nizamiye Güvenlik Kontrol Noktasında görevli olduğu sırada Liman İşletmesi Yükleme Terminal sahasına giriş yapan 42 K 2622 plakalı aracın içinde 13 yaşındaki ...isimli yaşı küçük şahsın aracın talimatlara uygun olarak arama yapılmaması nedeniyle Liman Sahasına girmesine neden olduğunu, davacının imza karşılığı verilen talimatlara uygun arama yapmadığını, bu görevi yapmama olgusunun 10.30-10.55 arasında devam ettiğini, yapılan kamera incelemesi ve tutulan tutanaklardan, davacının görevli olduğu bu zaman dilimi içinde 36 aracın Liman Sahasına giriş yaptığı, bu araçlardan 5 tanesine baret verip içeri aldığı, bir kısım araçları ise hiçbir kontrol yapmadan içeri aldığının tespit edildiğini, davacının savunmasında bu durumu kabul ettiğini, davacının bu davranışının iş güvenliği ve liman güvenliğini tehlikeye düşüren bir davranış olduğunu, iş akdinin feshinin haklı olduğunu, davacı ve diğer güvenlik elemanlarının kısa bir süre önce ülke genelinde terör örgütlerinin stratejik ve ekonomik hedeflere her türlü eylem yapma olasılığının yüksek olduğu, Liman işletmesinin ülke ekonomisine katkısı ve stratejik konumu nedeniyle hedef olabileceği hususunda Antalya İl Emniyet Müdürlüğü yazıları doğrultusunda şirket yönetimince uyarıldığını, davacının işini yaparken İşyeri Çalışma Talimatı ve diğer talimatlar ile araç kontrol talimatı kurallarına uymadığını, giriş kontrol noktasındaki görevini yapmadığını, görev noktasını terk ettiğini, arama işini aksattığını, küçük yaşta bir çocuğun liman sahasına girmesine neden olarak işi ve liman güvenliğini tehlikeye düşürdüğünü, davacının işyerinde aylık maktu ücret sözleşmesi ile çalıştığını, yasal sınırlar içinde yapılan fazla çalışmaların aylık ücretin içinde olduğunu, çalışma dönemi içinde fazla çalışmasının çok az olduğunu ve bunun da maktu aylık ücret içinde ödendiğini, BÇM raporunu kabul etmediklerini, hesaplamaların işyeri çalışma düzeni ve puantajlarına uygun olmadığını savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalı güvenlik şirketinde, güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının, giriş yapan araçları ve içlerini gereği gibi aramadığı, 13 yaşında 1 çocuğun girişine sebep olduğu, bu haliyle işyeri talimatlarına aykırı hareket ettiğinin anlaşıldığı ve işverenin buna dayalı olarak gerçekleştirdiği fesihte haklı olduğu, davacının haftalık 45 saati aşan çalışması olduğunu ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-İşçinin çalışmalarının denkleştirmeye tabi tutulması ve fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanamayacağı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesine göre haftalık kırk beş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Anılan Yasanın 63 üncü maddesinde ise, “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.
Haftalık iş süresinin sözleşmelerle kırk beş saatin altında belirlenmesi mümkündür. Bu halde haftalık çalışma süresini aşan kırk beş saate kadar olan çalışmalar ise 4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılmıştır. Fazla sürelerle çalışma halinde denkleştirmeye gidilip gidilemeyeceği Kanunda açıkça düzenlenmemiştir. Bununla birlikte denkleştirme esasının kabul edildiği 63 üncü maddede “haftalık normal çalışma” süresinden söz edildiğine göre, tarafların kırkbeş saatin altında haftalık çalışma süresi belirlemeleri halinde, denkleştirmenin kararlaştırılan haftalık çalışma süresine göre yapılması gerekecektir.
Günlük çalışma süresinin on bir saatten fazla olamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğinden, tespit edilen fazla sürelerin denkleştirmeye tabi tutulmaması, on bir saati aşan çalışmalar için zamlı ücret ödenmesi gerekir.
Yine işçilerin gece çalışmaları Yasanın 69 uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca günde yedi buçuk saati geçemez. Yasada belirtilen bu süre günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık kırk beş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa dahi, günde yedi buçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, 4857 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda iki yüz yetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yönelik olup, Dairemizin kökleşmiş uygulaması da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Davacının haftada 2 gün gündüz vardiyasında 08.00-20.00, 2 gün ise gece 20.00-08.00 vardiyasında çalıştığı dosyadaki çizelge ve tanık beyanlarından anlaşılmakta olup, gece çalışmalarının 7,5 saati aşan kısmı haftada 45 saati geçmese dahi fazla çalışma teşkil edeceğinden, mahkeme tarafından bilirkişiden ek rapor alınarak davacının fazla çalışma süresinin yıllık 270 saatlik sınırlama da göz önüne alınarak belirlenip, varsa hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13.02.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.