MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin 14.12.2000 tarihinde ...San. ve Tic. A.Ş. de çalışmaya başladığını, 01.11.2003 tarihinde tüm yasal hakları taahhüt altına alınarak davalı ...A.Ş de çalışmaya devam ettiğini, iş akdinin haksız olarak feshedildiği 22.10.2007 tarihine kadar davalı iş yerinde çalıştığını, işverenin 4857sayılı yasanın 25/I/b bendine dayanarak iş akdini feshettiğini, müvekkilin fesih sebebi yapılan hastalığı tedavi edilmeyecek nitelikte olmadığı gibi ayrıca işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğuna dair Sağlık Kurulu Raporu da bulunmadığını belirterek işe iade talebinde bulunmuştur.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, işyerinin ağır ve tehlikeli işler kapsamında bir işyeri olduğunu, davacının 08.10.2007 tarihinde ... ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi Sağlık Kurulunca “sağ dizindeki kandral hasarı nedeniyle uzun süre ayakta çalışması sakıncalıdır” raporu aldığını, bunun üzerine işyerinin ağır ve tehlikeli işler kapsamında olması ve ağır ve tehlikeli işlerde çalışabilir raporu olmayanların çalıştırılmasının yasak olması nedeniyle işletmede çalıştırılabileceği uygun bir iş ve boş kadro da olmadığından iş sözleşmesi 4857 Sayılı Yasa m.25/I-b uyarınca feshedildiğini, bu nedenle davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, iş sözleşmesinin işverence geçerli neden bulunmaksızın feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalı işverence feshin geçerli sebebe dayandığı ispatlanmadığından mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi dosya içeriğine uygun olup, davalı tarafın temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Davacı vekilinin, işe başlatmama tazminatının 4 ay değil 5 ay olarak belirlenmesi gerektiği yönündeki temyizi açısından;
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, an çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu maddede sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (08.04.2008 gün ve 2007/27773 Esas, 2008/7819 Karar sayılı ilamımız). Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır. İşletme gerekleri ile fesihte emeklilik nedeninin gösterilmesi ve davacının emekliliğe hak kazanması halinde işe başlatmama tazminatı alt sınırdan belirlenmektedir.
Somut olayda, davalı tarafından sunulan ibranameden de görüleceği üzere davacı işyerinde 14.12.2000-22.10.2007 tarihleri arasında çalışmıştır. Kıdem süresi ve fesih sebebine göre işe başlatmama tazminatının 4 ay yerine 5 ay olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun olacaktır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yaptığı 891.70 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 13.02.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.