KARAR

TÜRK MİLLETİ ADINA

Müstehcenlik suçundan sanık ...’in mahkumiyetine dair Konya 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nce verilen 09/06/2015 gün ve 2015/185 esas, 2015/415 karar. sayılı hükmün sanık tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 21/10/2020 gün ve 2020/20627 esas, 2020/12883 karar sayılı ilamı ile onama yönündeki kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30/01/2021 gün ve 18- 2015/262842 sayılı itiraz yazısı ile itiraz etmesi üzerine dosya Daireye gönderilmekle incelendi;
I- İTİRAZ NEDENLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ilgili itiraz yazısında özetle;
Sanık ..."in, bilgisayarına dışarıdan müdahale edildiğini ileri sürerek Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne, bizzat müracaat ederek bilgisayarını teslim ettiği, sanığın istikrarlı savunmalarında bu görüntüleri kendisinin indirip depolamadığını ve bilgisayarına dışarıdan müdahale edildiğini ileri sürdüğü, ayrıca bilgisayarın kendisi haricinde başkalarının kullandığını savunarak suçlamaları reddettiği, suçun ortaya çıkış sebebi de göz önüne alındığında, sanık savunmalarına hangi nedenlerle itibar edilmediğinin karar yerinde tartışılmadığı ve bilgisayarına üçüncü kişilerin şifresiz girebilme olanağının bulunup bulunmadığı araştırılmadan suça konu görüntülerin hangi tarihte indirildiği tespit edilmeden, bu durumun hayatın olağan akışına da uygun olmadığı da gözetilerek sanık hakkında eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle, mahkûmiyet kararı verilmesi hukuka aykırı nitelikte bulunmaktadır denilerek hükmün bozulması talep edilmiştir.
II- İTİRAZIN KAPSAMI
İtiraz; sanık hakkında eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle mahkûmiyet kararı verilmesine ilişkindir.
III- KARAR
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP, DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanığın kendi rızasıyla teslim ettiği dijital materyaller üzerinde yapılan incelemedeki görüntülerin TCK’nın 226/4. maddesi kapsamında olduğu ve sanık hakkında mahkûmiyet kararı verildiği anlaşılmıştır.
Dairemizin 21/10/2020 gün ve 2020/20627 esas, 2020/12883 karar sayılı kararı usul ve Yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazları yerinde görülmediğinden REDDİNE, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanunun 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na GÖNDERİLMESİNE, 24/03/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)


KARŞI OY

Sanık hakkında müstencenlik suçundan açılan kamu davasının mahkemece yapılan yargılama sonucunda sanığın mahkumiyetine karar verilmiş ve bu karar Dairemizce oy çokluğuyla onanmıştır. Tüm dosya kapsamında sanık 03/06/2014 tarihinde Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne başvuruda bulunarak masa üstü bilgisayarına bilgisi haricinde erişim sağlanarak şahsına ait bulunan MP3 uzantılı ses kayıtlarının silindiğinden bahisle şikayetçi olmuş ve bu amaçla da bilgisayarını Emniyet Müdürlüğüne teslim etmiştir. Emniyet Müdürlüğünde 03/02/2015 tarihinde yapılan incelemede rastlantı sonucu soruşturma konusundan farklı bir suç konusu olduğu düşünülen bayan ve erkek arasında cebir şiddet içerikli uygulamalara ait seslerin dinlenene ses dosyalarından tespit edilmiş olduğu ayrıca insanlarla hayvanlar arasında geçen cinsel içerikli görüntü dosyalarının olduğu soruşturma konusuyla ilgisi olmayan bu ses ve görüntüler soruşturmayı yürüten Cumhuriyet Savcısına sözlü olarak bildirilmiş. Cumhuriyet Savcısından bu konuyla ilgili soruşturmayla ilgisi olmayan diğer ses ve görüntülerin rapora eklenerek gönderilmesi talimatı alınmış, Cumhuriyet Savcısının talimatı doğrultusunda soruşturmacı birim tarafından ayrıştırılıp değerlendirilmek üzere bu metaryaller DVD"ye aktarılmıştır.
Öncelikli olarak sanık kendisinin mağdur olduğunu düşündüğü bir olaydan dolayı kendi rızasıyla üzerinde inceleme yapılmak üzere bilgisayarını Emniyete teslim etmiştir. Sanığın bilgisayar üzerinde inceleme yapılması rızası yanlızca mağdur olduğu suça ilişkindir. Bu sebeple bilgisayarda elde edilen görüntüler CMK"nın 138. maddesi kapsamında tesadüfi delil olarak kabul edilmesi gerekir. Müstencenlik suçu da suç tarihi itibariyle CMK"nın 135/6. maddesinde sayılan suçlar arasında yer almadığı bu nedenle tesadüfen elde edilen delilin sanık aleyhine kullanılmasının hukuka aykırı olduğu düşünülmektedir. Sanığın rızasıyla bilgisayar üzerinde inceleme yapıldığı kabul edilse dahi CMK"nın 134. maddesinde bilgisayar üzerinde ne tür inceleme yapılabileceği kopyalama ve el koymanın ne şekilde yapılacağı düzenlenmiştir. CMK"nın 134/1. maddesine göre bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılması ve bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine hakim tarafından karar verilir. Her ne kadar daha sonradan suç tarihinden sonra yapılan düzenlemeyle Cumhuriyet Savcısının acele işlerde sözlü talimatıyla bilgisayardan imaj alınabileceği düzenlemesi yapılmış ise de bu kararın bile en geç 24 saat içerisinde hakim onayına sunulması düzenlenmiştir. Suç tarihinde ise böyle bir düzenleme yoktur ve kopya alınması hakim kararına bağlıdır. Olayımızda Cumhuriyet Savcısına tesadüfi elde edilen bu deliller bildirildiğinde Cumhuriyet Savcısının Sulh Ceza Hakiminden kopyalama hususunda bir karar alması gerekirdi. Bu sebeple delillerin elde ediliş şekli tamamen hukuka aykırı olup bu delillerle sanığın mahkumiyetine karar verilmesi hukuken mümkün değildir.
Kaldı ki sanık bilgisayarına dışarıdan müdahale edildiğini iddia etmiş ve bu sebeple Emniyete bilgisayarını teslim etmiştir. Bir an için delillerin hukuka uygun olduğunu kabul etsek dahi sanık istikrarlı savunmalarında bu görüntüleri kendisinin indirip depolamadığını savunmuş ve bilgisayarına dışarıdan müdahale edildiğini beyan etmiştir. Ayrıca bilgisayarın evde kullanıldığını ve kendisi haricinde kullanan kişiler olduğunu da savumuştur. Bu savunmalar ve olayın ortaya çıkış sebebi de gözönüne alındığında sanık savunmalarına itibar edilmesi gerektiği ve sanığın mahkumiyeti yerine beraatine karar verilmesi düşüncesiyle sayın Dairenin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.