MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ ( ÜSKÜDAR 2. İŞ )

Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, ücret kesintisi, fazla mesai, prim, kötüniyet tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, 01/06/2004 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığını, hak ettiği yıllık izin ücreti alacağını İş Kanunu kapsamında kullanmak istediğini yazılı olarak işverene bildirdiğini, önceki yıllarda davalının hafta tatillerini yıllık izin süresine dahil ederek kullandırdığını, kanuna uygun yıllık izinini kullanmak istediğini talep etmesi üzerine 13/04/2009 tarihinde davalı işverenlik tarafından iş akdinin feshedildiğini, 2.850 TL ücret aldığını, 08.00-19.00 saatleri arasında 1 saat yemek, 25 dakika mola ile çalıştığını, son aya ait ücretinin ödenmediğini, tamamlanan her iş için ayrıca prim ödendiğini, ancak kendisine sadece 1 iş sonrasında prim ödemesi olarak 2.500 TL ödeme yapıldığını, 2007 yılı kasım-aralık dönemi maaşından sebepsiz 3 günlük ücret kesintisi yapıldığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, ücret, ücret kesintisi, prim, fazla çalışma ile kötüniyet tazminatı alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; açılan davanın yersiz olduğunu, yıllık ücretli iznin yasaya uygun olarak kullandırıldığını, ücretinin kesilmediğini, prim uygulaması olmadığını, işyerindeki çalışma saatlerinin iş yasasına göre düzenlendiğini, davacının hem 13.03.2009"da feshedildiğini ve yerine başka bir işçi aldığını bildirdiğini hem de 13.04.2009"a kadar davalı işyerinde çalıştığını beyan ederek çelişkili beyanlarda bulunduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, taraflar arasındaki iş sözleşmesi feshine ilişkin herhangi bir yazılı belgenin bulnmadığını ancak taraf ve tanık beyanlarından anlaşılacağı üzere davacının izin kullanma talebi nedeniyle haksız olarak iş akdinin feshedildiği, davacının ücret ve ücret kesintisi alacağının bulunduğu, prim alacağı ve kötüniyet tazminatı alacağına yönelik talebin yerinde olmadığı, usulünce ispatlanamadığı, davacının inşaat şantiyesinde genel koordinatör olarak çalıştığı, şantiyede kendisinden daha üst pozisyonda başka birinin bulunmayıp buna göre herhangi bir kimseden emir ve talimat almadığı, almış olduğu ücrete göre de asgari ücretin 5-6 katı net ücretle çalıştığı, buna göre fazla mesai ücreti alacağı talebinde bulunamayacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.07.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Somut olayda; davacının üst düzey yönetici olduğuna ilişkin davalının bir savunmasının olmadığı, davacının üzerinde şirket yetkililerinin olup, davacının çalışmasının yönetimin denetimi altında olduğu izlenimi edinilmektedir.
Mahkemece yapılacak iş, işyeri yönetim şemasının getirtilmesi ve davacının konumu yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda değerlendirilerek kendi çalışma saatlerini kendisinin belirleyip belirlemediği hususu netleştirilerek karar vermektir. Fazla çalışma yönünüden eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
3-Kabule göre de; davacının toplam talebi 93.414,49 TL olup, kabul edilen 19.272,10 TL mahsup edildiğinde reddedilen kısım 74.142,39 TL"dir. Buna göre 24.12.2009 tarihli Resmi Gazete"de yayınlanıp yürürlüğe giren ve karar tarihinde de yürürlükte bulunan A.A.Ü.T"ne göre yapılan hesaplamada; ilk 20.000 TL için (%12) 2.400,00 TL, 30.000,00 TL için (%11) 3.300,00 TL, 24.142,39 TL için (%8) 1.931,39 TL olmak üzere toplam 7.631,39 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken davalı lehine fazla vekalet ücretine hükmedilmesi de hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.