MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının davalı iş yerinde 12.11.2009 tarihinden iş sözleşmesinin feshedildiği 23.12.2013 tarihine kadar tıbbi mümessil olarak kesintisiz çalıştığını iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini belirterek feshin geçersizliği ile müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın 1 aylık hak düşürücü süre geçtikten sonar açıldığını bu sebeple davanın öncelikle süre aşımından reddine karar verilmesini, şirkette toplu fesih yapılması için işletmesel karar alındığını ve davacının da toplu fesih kararı uyarınca yapılan norm kadro alışması neticesinde kanuni tazminatlarının ödenerek iş akdi sözleşmesine son verildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının diğer çalışanlara göre aleyhine işten çıkarılmasını gerektiren subjektif kriterlerin ispata yeter şekilde gösterilmediği, iş güvencesine göre son çare uygulamasına gidildiğini gösterir emekliliği gelen, sonradan giren, sicili bozuk işçilerin çıkarıldığının, yeni işçi alınmadığının, izinlerinin kullandırıldığının, fazla mesailerin azaltıldığının, gerektiğinde ücrete ve prime ilişkin uygulama yapıldığının belgelenmediği ve ekonomik krizden etkilenildiğinin yeterince ortaya konmadığı, davalı tarafça feshin geçerli sebebe dayandığının ispatlanamadığı anlaşıldığından feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı konusu olup kanuni dayanak 4857 sayılı Kanun’un 18. ve devamı maddeleridir.
İşletmeyi veya iş yerini etkileyen objektif sebeplerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin iş yerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir.
İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını ispatlamalıdır. İş sözleşmesi feshedilen işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını ileri sürdüğü takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
İşletmesel kararda, amaca uygunluk ve yerindelik denetimi yapılamamakla birlikte, işveren yeniden yapılanma tedbirini ciddi ve kalıcı biçimde uyguladığını, tutarlılık denetimi kapsamında ispatlamalıdır. Bunun dışında işletmesel karar; ispat yükü işçide olmak üzere, işverenin ekonomik ve işletmesel sebepler dışında bir saikle fesihte bulunduğu, bu hakkın kötüye kullanıldığı iddia edildiğinde keyfilik denetimine ve ayrıca feshin son çare olması ilkesi ve iş yeri gereğinin kaçınılmaz olup olmadığının denetimi kapsamında ölçülülük ve gereklilik denetimine tabi tutulabilir.
İşletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir sebepden söz edilemez. Fesih, son çare olmalıdır.
Somut olayda; davalı işveren, ... ve ..."nun çıkardığı kararnameler ile takip eden düzenleyici uygulamaların gerek kendilerini gerekse davalı şirketin bünyesinde yer aldığı holdingi mali yönden etkilemesi sebebi ile holding bünyesinde yeniden yapılanma kararı alındığını ve bu kapsamda .... ve ...."nin davalı şirkete aktif ve pasifleri ile külliyen devredildiğini, devir sonrasında oluşturulacak yeni yapılanmadaki birimler ve bu birimlerdeki personel sayılarının belirlendiğini, fazlalık teşkil eden personelin çıkarılması yönünde karar alındığını savunmaktadır. Bu işletmesel kararda, ifayı engelleyen durum ispatlanmalı, bir başka ifadeyle, davalı işveren somut olayda şirket devirlerini, devir sonrası yeniden yapılanmayı, bu yapılanma sonrası istihdam fazlalığı meydana geldiğini kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre,... bünyesinde yeniden yapılanma kararı alındığı ve bu kapsamda .... ve ...."nin davalı şirkete devredildiği, devir sonrasında oluşturulacak yeni yapılanmadaki birimler ve bu birimlerdeki personel sayılarının norm kadro çalışmaları yapılarak belirlendiği, fazlalık teşkil eden personelin çıkarılması yönünde toplu işçi çıkarma kararı alındığı ve usulüne uygun olarak ilgili kurumlara bildirimlerde bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamındaki bilirkişi kurul raporunda; 2013 yılının Aralık ayında iş sözleşmeleri sona erdirildikten sonra yeniden işe alınan çalışanların bulunduğu, bunlardan 12 tıbbi mümessilin daha önce toplu fesih ile işten çıkartılan kişiler olduğu ve kendilerine yeni bir kadro boşluğunun bulunduğu gerekçesi ile işe başlamaları yolunda davet yapıldığı, bu kişilerin de davete uyarak daha önceki işlerine geri dönmüş oldukları, norm kadro uygulamasına göre tıbbi mümessil alanında 450 norm kadrosu bulunduğu, birleşen şirketlerin toplam 628 olan tıbbi mümessil kadrosunun 178 kişi olarak eksiltildiği, öncelikle 36 boş kadronun kapatıldığı ve geriye 142 istihdam fazlasının oluştuğu, davacının da çalıştığı grup içerisinde daha önce 35 olan spesifik grubun 20 kişiye, ... 3 kişi ile çalışmakta iken 2 kişiye indirilmiş olmakla 1 kişi istihdam fazlası olarak ortaya çıktığı, yeniden yapılanma çalışması sonrası 142 tıbbi mümessilin istihdam fazlası olup davacının çalıştığı grup içerisinde 15 kişinin, davacının çalıştığı bölge içerisinde 1 kişinin istihdam fazlası olduğu belirtilmiştir. Ancak bu tespitleri denetlemeye elverişli ... kayıtlarının dosya kapsamında bulunmadığı görülmektedir. Bu sebeple, gerek davalı şirketin, gerekse davalı şirkete devri yapılan şirketlerin fesihten önce ve sonraki 6 aylık dönem bordroları (... genelindeki tüm iş yerlerine ait) kurumdan getirtilmeli, işçi alımı olup olmadığı tespit edilmeli, davalı şirkete işçi alımı varsa bu işçilerin davalı şirkete devredilen şirketlerden nakil yolu ile gelip gelmediği belirlenmeli, davalı şirket veya devredilen şirketlerin devirden sonra davacının çalıştığı veya çalışabileceği pozisyonlara işçi alımı yapıp yapmadıkları somut bir biçimde ortaya konulmalıdır.
Türk İş Hukuku"nda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi eşit işlem borcuna aykırılık ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 24. ve devamı maddelerinde sendika üyesi işçileri koruyucu düzenlemeler dışında, işletme ve işyeri gerekleri ile fesihte, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde kanuni bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmemiştir. Ancak bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile işçi çıkartılmasında bazı kriterler öngörülmüş veya işveren işten çıkarmada bazı kriterler gözettiğini ileri sürmüş ise, işverenin sözleşme ile düzenlenen veya kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının da denetlenmesi gerekir.
Dava konusu olayda; davalı işveren, norm kadro çalışması sonrasında işten çıkarılacak personelin seçiminde performans kriterlerinin dikkate alındığını savunmuş olup buna ilişkin olarak birtakım belgeler sunmuştur. Yukarıda belirtildiği üzere işten çıkarılacak işçiler yönünden kanuni bir kriter ve sosyal seçim şartı hukuk düzeninde yer almamakla birlikte, işverence işten çıkarmada birtakım kriterler gözetildiği ileri sürülmüş ise, işverenin kendisini bağlayan bu kriterlere uyup uymadığı, keyfi davranıp davranmadığının da mahkemece denetlenmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak; mahkemece, davalı işverenin aldığı işletmesel karar sonucu davacının istihdam fazlası olduğu, bu kararı tutarlı şekilde uyguladığı, feshin kaçınılmazlığı ve feshe son çare olarak başvurulduğu, işverenin işçi çıkarmada kendi belirlendiği kriterlere uygun davranıp davranmadığı hususlarında yeterli araştırma ve inceleme yapılmaksızın karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.